摘要：本案是一起典型的因合同约定不明确及瑕疵履行引起的买卖合同纠纷。如何在合同签订及履行的过程中规避风险？合同条款的拟定对于纠纷的解决具有至关重要的作用，同时在履行的过程中必须依据合同条款的约定按照全面履行原则履行。

关键词：规避风险 条款拟定 全面履行原则

Abstract：This is a typical case of sales contract disputes caused by unclear contract stipulation. How to avoid risks in the process of signing and fulfilling the contract? Drawing up the terms of contract plays a critical role in solving the problem, in the meantime, in the process of performance, it should be performed in accordance with the terms of contract on the principle of full performance.

Key words：Risk prevention  Contract drafting  Principle of full performance

一、案情简介

2008年6月26日，申请人与被申请人在我国某市签订了《汽车销售合同》，约定申请人向被申请人购买德国进口机动车一辆，价款为946000元。合同约定，申请人应于合同签订后2日内，向被申请人支付140000元作为订金，在被申请人依约向申请人发出到货通知后，订金抵作车款。被申请人应尽合理努力在2008年11月底前，提供申请人订购的车辆和相关入境报关文件，并向申请人发出到货通知。申请人在收到被申请人发出的到货通知后5个工作日内向被申请人支付剩余车款，申请人逾期支付应视为违约，如申请人迟延支付超过10天，则被申请人有权解除合同。被申请人在确认申请人已支付剩余车款后，依约向申请人交付车辆。所有与本合同有关的通知、要求、请求和其他通讯都应通过传真或快递送达，并送交至合同所示地址。合同第五条关于不可抗力的约定：如在本合同履行期间，由于发生不可抗力，致使一方无法履行或者无法按约定的条件履行或必需延后履行本合同，受不可抗力影响的一方应尽快通知另一方其所遭受的不可抗力的情况。双方应中止履行合同，但应尽合理努力减少不可抗力对合同履行所造成的影响。不可抗力包括但不限于不能预见、不能避免并不能克服的下列客观情况：……（c）地方或中央政府的通告、命令或政府行为（包括但不限于海关关税税则变化，海关拒绝验收车辆）。关于违约的约定：如任何一方违反本合同，另一方有权书面通知违约方在合理的期限内纠正其违约行为，如违约方未按要求纠正其违约行为，则本合同在该期限结束时解除。合同签订当日，双方签订《补充协议》，就购车订金的支付等有关事项进行了补充。

2008年7月3日，申请人依约向被申请人支付了购车订金140000元。涉案车辆于2008年10月23日取得我国入境检验检疫局出具的《进口机动车辆随车检验单》，于同月24日取得《货物进口证明书》。2008年12月13日，申请人依合同约定地址向被申请人寄发《违约索偿函》，要求被申请人于收到函件的两日内就其违约事项以书面形式向申请人回复。该函件因被申请人迁移新址不明于2008年12月16日被退回申请人。2009年1月7日，申请人就涉案纠纷向广州仲裁委员会提起仲裁。2009年1月23日，被申请人向申请人寄发《关于保时捷汽车到货时间的通知》，表示被申请人愿意按照合同价格继续履行合同。

另查明，财政部、国家税务总局于2008年8月11日下发《关于调整部分乘用车进口环节消费税的通知》（财关税[2008]73号），根据该通知，自2008年9月1日起，气缸容量3.0升以上(不含3.0升)至4.0升(含4.0升)的乘用车进口环节消费税率由15%上调至25%。双方确认，本案合同标的车辆进口环节消费税率自2008年9月1日起，由15%上调至25%。

为此，申请人向广州仲裁委员会提起仲裁，请求解除双方签订的《汽车销售合同》，被申请人双倍返还定金140000元合计280000元并赔偿申请人的预期利益损失94600元。

 二、裁决结果

申请人认为，被申请人应在2008年11月底前提供给申请人相关文件并发出“到货通知”。但被申请人在合同约定的11月底并未向申请人发出“到货通知”，亦未履行交付车辆义务，应承担违约责任，申请人请求解除合同并要求被申请人双倍返还定金。同时，被申请人未依约交付涉案车辆，而在此期间涉案车辆的消费税上涨，被申请人应赔偿申请人未能获得涉案车辆税收上涨而产生的增值。

被申请人则认为，双方合同中并未约定交付汽车的准确时间，而是约定被申请人尽量努力于2008年11月底前交付, 但由于国家上调了汽车消费税，属不可抗力，根据合同约定,双方可中止合同，就有关事项进行谈判。关于申请人已经支付的140000元款项，被申请人认为该款项为订金，不适用定金罚则。并且，被申请人同意按照原有价格履行买卖合同，故申请人不存在增值损失。

仲裁庭裁决解除申请人与被申请人于2008年6月26日签订的《汽车销售合同》及其补充协议，被申请人向申请人返还订金140000元。

三、裁决理由

（一）关于本案法律适用的问题

申请人为香港籍自然人，双方就买卖车辆订立《汽车销售合同》，构成涉外买卖合同关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条关于“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，参照当时有效的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》关于“买卖合同适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法”的规定，本案中，双方并未约定合同适用的法律，鉴于《汽车销售合同》中，被申请人交付车辆为其主要义务，亦最能体现该合同的交易特征，故合同纠纷应适用被申请人所在地法律即我国内地法律。

（二）关于合同解除是否应当解除

在本案中，双方合同对不可抗力、送达地址以及送达方式均进行了约定，但并未对交付汽车的准确时间作出约定。在合同约定的被申请人发出到货通知时间之前，即2008年9月1日起，国家调整了涉案车辆进口消费税，车辆进口消费税的上调将会对车辆价格产生影响，导致被申请人无法按约定条件履行合同。海关关税税率变化属于合同第五条约定的不可抗力的情形。同时，根据合同约定，被申请人在该不可抗力发生后有义务尽快通知申请人，以便双方就税率上调后进一步履行合同的相关事宜进行协商，双方应中止履行合同。被申请人虽然辩称其在合同约定期间曾多次打电话给申请人，已告知过申请人相关情况并向仲裁庭提交了双方通话单。但根据合同第九条关于所有与本合同有关的通知、要求、请求和其他通讯都应通过传真或快递送达，并送交至合同所示地址的约定，被申请人所称的电话联系不符合双方合同约定，在申请人不予认可的情况下，应视为被申请人未能通知申请人，被申请人存有过错，这也是导致双方发生纠纷的起因。在申请人要求解除合同且合同已无法履行的情况下，应当解除合同。

（三）合同解除后的法律后果

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中，双方当事人对申请人向被申请人交付订金140000元的性质存在争议。双方合同第二条第2款约定，申请人向被申请人支付140000元作为订金，在被申请人根据合同约定向申请人发出到货通知后，订金应抵作车款。根据该条约定和被申请人开具给申请人的收款收据来看，该140000元应认定为预付款性质的订金。双方尽管在合同第二条第3款第三项约定：如申请人迟延支付剩余车款超过10天，被申请人有权解除合同，且不退还申请人已支付的订金。但分析该条款，其中并未对140000元的性质进行明确约定，也未约定被申请人违约时应承担双倍返还订金的责任。因此，根据该条款，并不能得出申请人已付的140000元具有定金的性质。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”，申请人关于已付的140000元为定金的主张依据不足，要求被申请人双倍返还定金计280000元的请求，没有合同和法律依据。合同解除后，被申请人应返还申请人订金140000元。

而关于申请人主张的预期利益，本案中，预期利益损失以申请人不能以合同价款购得与涉案合同标的同一型号车辆为前提。首先，申请人没有证据证明其已购买了同一型号车辆并支付了更多的价款，申请人在庭审中也承认该损失尚未实际发生；其次，申请人提起仲裁要求解除涉案合同后，被申请人于2009年1月23日向申请人发出通知，表示愿以合同价款继续履行合同，如申请人同意继续履行合同，仍可以合同价购得涉案合同车辆，但申请人已明确表示不愿意继续履行；再次，根据合同约定，进口车辆消费税上调属于不可抗力，税费上调造成的车价上涨，不应归责于被申请人。申请人的该项请求没有事实及法律依据，故仲裁庭不予支持。

四、案例延伸

（一）关于合同条款的约定

意思自治原则贯穿民商事活动的始终，因此，在民商事合同纠纷中，合同条款的约定对于纠纷是否得到胜诉具有至关重要的作用。合同主体双方在约定合同条款时应当对合同的履行以及纠纷解决有较好的预见能力和风险防范意识，尽可能地规避风险，最大限度维护己方的合法利益。以本案为例，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案合同标的物属于进口汽车，卖方在履约过程中存在较大的商业风险。双方在合同中明确约定了不可抗力的情形，同时并未对交付汽车的准确时间作出约定，实际上是为卖方约定了在合同履行过程中部分风险出现时的免责条款。合同履行期间进出口税率上调符合合同约定的不可抗力的情形，因此卖方逾期交货的违约行为可以免责。那么作为买方，为了更好地防范风险，维护自身的合法利益，在合同条款的约定中应当除了要注意明确交货时间和违约责任，同时还要留意合同中免责条款以及类似免责条款的情形。

（二）全面履行原则

《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”全面履行原则是指合同的当事人在约定的时间、地点，以约定的方式，全面履行合同中约定的义务。本案中，被申请人抗辩称合同约定的不可抗力事由出现后，其通过电话的方式告知申请人相关情况，并没有按照合同约定的方式履行告知义务，实际上是没有按照全面履行原则履行合同，存在过错。按约全面履行原则是决定合同是否履行和是否违约的法律标准，是衡量合同履行程度和违约责任的尺度。因此，合同双方当事人在履约过程中应注意遵循全面履行原则，保质保量地、按时全面地完成合同的义务，防止违约情况的发生，借以保护当事人的合法权益。

(三)关于“定金”与“订金”的区别

“定金”与“订金”之间虽然只有一字之差，但是其法律意义却大相庭径。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照合同约定或者法律规定，由一方于合同履行前预先付给对方的一定款项。根据《中华人民共和国担保法》规定：定金应当以书面形式约定。即当事人在订立合同前，为保证正式签订合同而约定的“定金”，目的在于确保当事人能够最终订立合同。当债权人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。“定金”具有惩罚性，任何一方不履行合同或有其他合同约定的事由出现，均要招致相应的法律处罚。订金，一般情况下只具有预付部分价款的作用，不具备担保的性质，即接受订金的一方不履行合同时，应当承担返还订金（不能要求双倍返还）、赔偿损失等违约责任。因此，如果合同注明是“定金”，违约方则要双倍返还定金，如注明是“订金”，在司法实践中一般被视为预付款，即使认定为一种履约保证，这种保证也是单方的，它只对给付方形成约束，即给付方对收受方的保证，若收受方违约，只能退回原订金。在本案中，双方当事人申请人已付的140000元是否具有定金的性质存在争议。仲裁庭参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条的规定，结合合同约定，认定申请人已付的140000元不具有定金的性质，因而对其要求被申请人双倍返还定金140000元的请求不予支持。若双方在合同中明确注明申请人预付的140000元为定金，则申请人要求被申请人双倍返还定金请求将会得到支持。因此，在实践中合同双方在签约时应当结合自身实际，对违约风险进行全面的考量，在“定金”和“订金”之间做一个最优选择。作为给付方，一般选择注明“定金”更为有利，因为为“订金”在审判实践中一般被视为预付款，即使认定为一种履约保证，这种保证也是单方的，它只对给付方形成约束，即给付方对收受方的保证，若收受方违约，只能退回原订金，得不到双倍返还，若给付方违约，收受方还可能会以种种理由把订金抵作赔偿金或违约金而不予退还。