前情回顾

在知识产权保护日益受到重视的今天，在信息网络的语境下，对使用著作权作品抱持的“拿来主义”已面临较大风险。不仅是用户合理使用的正当性基础被动摇，网络服务提供者也需尽到合理注意义务才能规避侵权风险。

“无论是类似youtube、抖音的视频分享平台，还是facebook、twitter、instagram、微信之类的社交平台，或是亚马逊、淘宝、e-bay之类的电子商务平台，都在某种程度上为用户的上传内容（包括侵权的版权内容）提供了‘存储空间’。”在著作权侵权纠纷中，网络服务提供者会利用避风港原则进行不侵权抗辩。这里的避风港原则一般指的是，网络服务提供者（以下简称“平台”）在为服务对象（以下简称“用户”）提供信息存储空间、提供搜索或者链接服务、自动传输服务等中，未加选择、编辑，尽到了合理的注意义务，包括履行“通知-删除”义务。但在不同情境下，平台的合理注意义务程度却不尽相同。

本文旨在通过案例分析来展现，在作品信息网络传播权的保护中，提供信息存储服务的平台，其合理注意义务的履行程度与何种因素相关。

接上篇：如何安全驶入“避风港”——著作权纠纷中影响网络服务提供者注意义务的因素（上）

案例分析之“影响平台注意义务的因素”

（注：每个案例分析中的a、b、c公司等为代称，每个案例中代称所指向的实际主体也不相同。）

（四）外在因素之“热播作品”

在权利人的作品为热播影视作品等特殊情形下，如果权利人已经采取了较为严密的保护措施以防止该作品非法传播，而普通公众通过正常渠道一般难以获得该作品时，在网络环境下出现权利人的作品就应当重点考虑该作品的来源是否具备合理使用的基础。网络服务提供者亦对此应当负有较高的注意义务。

国家版权局按照《关于进一步加强互联网传播作品版权监管工作的意见》及版权重点监管工作计划，每年会发布几批批预警名单，要求相关网络服务商应对版权保护预警名单内的重点作品采取以下保护措施：

（1）直接提供内容的网络服务商未经许可不得提供版权保护预警名单内的作品；

（2）提供存储空间的网络服务商应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品；

（3）提供搜索链接的网络服务商、电子商务平台及应用程序商店应加快处理版权保护预警名单内作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知。

2021年第一批重点作品版权保护预警名单（部分）

而在下面这个案例中，涉案某热播作品名列2017年度第三批重点作品版权保护预警名单中（国家版权局于2017年3月15日发布），权利主体为优酷网，授权为独家授权授权期限为2017-1-30至2025-1-29。分销情况为腾讯视频、爱奇艺、乐视视频、搜狐视频、pptv聚力。
a公司与b公司侵害作品信息网络传播权纠纷

一审法院认定：

（1）b公司制止侵权的行为不构成及时。

b公司收到涉案通知后：于当日断开的链接约占64%，两日内断开的链接约占78%，三日内断开的链接占91%以上，三日后断开的链接约占8%。在收到涉案通知后，b公司已明确知道用户的涉案侵权行为，故应当及时采取必要的措施。在具体案件中判断是否“及时”，应当根据最终的实际效果进行判断，即网络服务提供商在其能力范围内采取相应措施后，是否仍存在较为严重的侵权和较为明显的损害后果。对此，一方面可以通过涉案链接的数量判断，另一方面也可以通过涉案链接传播涉案作品的次数评估。⑧

（2）b公司有足够的信息管理能力。

从b公司对相关文件、数据的控制能力等情节，可以认定b公司有能力通过网盘所存储文件的名称、类型、大小等信息，对用户对外传播的涉案视频文件与涉案作品的相关性做出判断，从而通过屏蔽的方式禁止用户利用百度网盘的功能创建链接对外分享、侵害涉案作品的信息网络传播权。b公司在《某案外作品情况说明》中发布的相关内容，亦可佐证其具有采取相应技术措施的能力和经验。

一审法院因此认定b公司在收到通知后并未及时对全部涉案链接采取断开措施，放任部分涉案链接持续、大量传播涉案作品，致使侵权范围和规模进一步扩大，应对由此导致的损害扩大部分与网络用户承担连带责任。

裁判要旨

网络服务提供者针对用户侵权所应采取的必要措施，不应仅限于在侵权发生之后断开链接一项，网络服务提供者还应基于其所提供服务的性质、方式、引发侵权可能性的大小以及其所具备的信息管理能力，积极采取其他合理措施，例如对重复侵权人采取措施、采取技术措施避免损害结果的扩大。

结语
（一）综合以上案例的分析和裁判逻辑，影响平台一般注意义务有以下基本因素⑨：1、平台信息管理范围和信息管理能力；2、涉嫌侵权后及时履行“通知-删除”义务；3、损害后果——涉案作品被侵权程度（传播内容与传播范围）；4、涉案作品本身的影响力。这四个要点最终都指向平台是否构成“明知”或“应知”。

其中第1、2项义务是内部因素，平台可以从内部做好的工作。预防先于救济，如若陷入侵权纷争，势必影响平台运营，也要投入额外的精力去应对。因此，平台可以基于自身的信息管理范围和能力，提前做好风险管控。第3、4项义务也可以理解为是“红旗”原则的体现，即如果侵权事实像红旗一样高高飘扬，那么平台应构成应知。

另外，这四个因素不是相互孤立的，而是有机结合的。比如上面涉及某热播作品的案例中，由于涉案作品被列入国家版权局保护预警名单，⑩其较大影响力也直接会导致，如果出现侵权行为，侵权损害后果可能较为严重，所以对于该类作品，对平台施加了较高的注意义务。

（二）平台所要尽到的注意义务高低也与履行注意义务的成本有关，如果平台暂未能预见到侵权，不应苛加过高的审查筛选义务⑪；如果能够预见侵权，也不应当苛以超过“权利人可能的损失”的义务。

这里可以借用一下汉德法官一次关于在美国诉卡罗尔拖船公司一案中所确定的过失侵权标准。假设p=侵权发生的可能性，l=侵权所造成的损失，b=为避免意外所必须负担的预防成本。若px l大于b，则平台有过失。反之则没有过失。
（三）正因为平台履行通知-删除义务需要成本，所以在履行完义务后，平台能否有对侵权人的追偿权？如果没有侵权事实，平台付出的侵权筛查成本补偿，能否向权利人追偿？目前法律没有直接规定，只规定了错误删除后权利人对服务对象（先前的涉嫌侵权人）的赔偿责任。⑫这是个值得探讨的问题，因为著作权的保护需要平衡权利人、平台、社会公众三方利益。这是笔者今后想要进一步探讨的方向。

附录平台接到侵权通知的简易应对手册目录

一、通知人是否为权利人？

二、用户上传内容的行为是否侵权？

三、平台对涉嫌侵权内容是否属于明知、应知的情况？

四、如果平台可能构成侵权，如何止损？

分析

一、通知人是否为权利人，或为权利人的委托代理人？（能否证明其权利来源？）⑬

（一）如果通知无效，则平台不负有审查义务；但在著作权人发送的权利通知“不合格”时，网络服务提供者无法确定侵权事实，为防止错误投诉侵害网络用户的合法权益，可要求著作权人进一步补充权属证明以及侵权事实。

（二）如果通知有效，涉事平台接到通知后的义务⑭：

1.出于固定证据的目的，应在采取删除措施前先对网页后台及前台的相关情况进行公证，以防止后续可能面临的诉讼中，因无法提供有效证据而导致无法证明的后果。

2.应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接；

3.同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

4.义务履行的时间性：网络服务提供者转送通知、采取必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。⑮

二、用户上传内容的行为是否侵权？如果未经授权，能否构成合理使用？

（一）如果用户主张未侵权，接到平台转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：

1.服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；

2.要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

3.不构成侵权的初步证明材料。⑯

平台的义务：平台接到用户的书面说明后，如果能够初步证明不构成侵权，应当：

△1.立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接；

△2.同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

（二）如果用户上传的内容未经授权，可以认定用户违法提供作品。⑰

三、平台是否属于明知、应知的情况？（能否适用避风港原则？）⑱⑲ 

主观要件上看，是否尽到必要的审查义务和注意义务。主要证明以平台的信息管理能力，能否起到发挥甄别、筛选侵权信息的功能。

是否经过选择、筛选，设置特定区域的方式对信息进行展示。

看平台有无《用户基本守则》。

四、如果平台可能构成侵权，是直接侵权、共同侵权、帮助侵权还是教唆侵权？如何最大程度减少侵权损害后果？⑳

（一）内容如果是用户提供的，不是平台直接提供，不是直接侵权。

（二）没有与用户就涉事作品进行分工合作，不是共同侵权。

（三）没有证据表明平台对相关内容进行过推荐、编辑、排序，尽到合理的注意义务，就不构成帮助侵权。

1. 没有推荐逻辑，没有诱导用户上传，涉事作品没有用于市场宣传、吸引用户，因而不构成教唆侵权。

注释

8.具体到本案中，尽管b公司在收到相关通知后当日即予以断开的涉案链接达到64%，但并未对没有断开其余链接的原因作出合理解释并举证证明,且从制止侵权的实际效果看：在总计11000余条的涉案链接中，可以侵权传播涉案作品持续超过24小时的有近4000条，持续超过两天的有2000余条，持续超过三天的有近千条，持续超过一周的仍有百余条。由于当时正值涉案作品的热播期，而相关证据显示该作品的知名度及其在各视频网站的点击量亦足以反映其受公众关注和欢迎的程度，结合涉案链接总量以及不断出现大量新的涉案链接等情形可以推断，前述链接在被断开之前，极有可能已吸引了数量可观的网络用户浏览、下载涉案作品，造成较为明显的侵权损害后果。——来源于本案判决书论述。

 9.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：

　　 （一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

      （二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

      （三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

      （四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

      （五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

      （六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

        （七）其他相关因素。

10.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，人民法院认定网络服务提供者转送通知、采取必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。

 11.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。第三款，网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。

12. 《信息网络传播权保护条例》第二十四条，因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

13. 《信息网络传播权保护条例》(2013)第十四条　对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

　　（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；

　　（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

　　（三）构成侵权的初步证明材料。

 14.《信息网络传播权保护条例》(2013)第十五条。

 15.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020)第十四条。

 16.《信息网络传播权保护条例》(2013)第十六条。

 17.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

18.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：

　　（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

　　（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

　　（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

　　（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

　　（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

　　（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

　　（七）其他相关因素。

第十条，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。

第十二条，有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：

　　（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；

　　（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；

　　（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。

19.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。

网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。

网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。

20.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，一、有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。二、网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。

第七条，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。

网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

参考文献

法律法规：

[1]《信息网络传播权保护条例》（2013）

[2]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020）

[3]《中华人民共和国网络安全法》（2016）

判决文书：

[4]北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案——涉百度网盘侵害作品信息网络传播权认定案（2018）苏民终1514号.

[5]优酷网络技术（北京）有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷（2020）京73民终155号.

[6]杨新颖与广州酷狗计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书(2019)粤0192民初1023号.

期刊：

[7] 宋海燕：“避风港”原则何去何从——论欧盟及美国对在线内容分享服务商侵权责任的立法改革及趋势.《中国版权》杂志2020年第6期.

文件：

[8]国家版权局.《2021年第一批重点作品版权保护预警名单》

作者

谢家炜

广东华进律师事务所

文章仅代表作者观点不代表广仲立场