合同法律适用中的辩证思维

辩证思维是反映和符合客观事物辩证发展过程及其规律性的思维，其特点是从对象的内在矛盾的运动变化中，从其各个方面的相互联系中进行考察，进而从整体上、本质上完整地认识对象。在合同法的适用过程中，不仅要求裁判者具备体系思维，还要善于运用辩证思维妥当处理平等保护和倾斜保护的辩证关系，并透过现象看本质、把握从量变到质变的辩证关系。

（一）

关于平等保护与倾斜保护的关系

《民法典》调整的对象是“平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”（第2条）。就合同法而言，只有严格贯彻平等原则，才能真正实现合同自由原则。但是，从实践的情况看，尽管缔约各方的法律地位是平等的，意思表示也是自由的，然而从谈判能力上看，具体合同中的当事人的缔约地位也可能是有差异的。最为典型的是消费者合同，尽管《消费者权益保护法》已就消费者的权益保护作了特别规定，但是，《民法典》也通过对格式条款的规制，为包括消费者在内的处于弱势地位的当事人提供了一般性的保护，从而为实现实质意义上的平等提供了法律基础。

实践中，存在当事人以未实际重复使用、双方已明确约定该条款不是格式条款或者合同系根据行政管理机关、行业协会等制定的合同示范文本订立等为由，主张一方事先拟定且未经对方协商的条款不是格式条款。我们认为，根据《民法典》第496条第1款的规定，“为了重复使用”仅仅是当事人拟定格式条款的目的，并非要求实际被重复使用；此外，格式条款的基本特征是“预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”，因此，即使合同依据合同示范文本制作，也不意味着不是格式合同。实践中，还有的当事人为规避法律关于格式条款的规定，在合同中明确约定某些合同条款不属于格式条款。我们认为，法律关于格式条款的规定属于强行性规定，当事人不得排除其适用，故当事人的约定不发生法律效力。

司法实践中争议较大的是提供格式条款的一方是否履行了提示义务和说明义务。与《合同法》关于提示义务或者说明义务的规定有所不同的是，《民法典》将提示和说明义务限制在“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。实践中，不少实务界人士建议司法解释对“与对方有重大利害关系的条款”作出规定。我们认为，合同中“与对方有重大利害关系的条款”可能会很多，如标的、数量、质量、价款或者报酬等涉及权利义务关系实质性内容的条款都可能是“与对方有重大利益关系的条款”，但如果都要提示，就可能导致“满页飘红”，从而使提示义务的履行流于形式。因此，应将“与对方有重大利害关系的条款”限制在“异常条款”。从《民法典》列举“免除或者减轻其责任”作为需要提示的条款看，此类异常条款还应包括“排除或者限制对方权利”的条款，因为《民法典》第497条将“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”“提供格式条款一方排除对方主要权利”规定为格式条款无效的情形。因此，即使格式条款是合理地“排除或者限制对方权利”，也应提示对方注意，否则，就不能成为合同的内容。

值得注意的是，当前电子交易越来越常见的情况，当事人通过合理设置勾选、弹窗等方式履行提示义务和说明义务的情形越来越多，甚至有的经营者采取默示勾选的方式进行捆绑式销售。为保护消费者等特殊主体的交易安全，不宜认为经营者只要采取了勾选、弹窗等方式，即履行了提示义务或者说明义务。即使经营者采取了勾选、弹窗等方式，仍应举证证明其已依法履行了提示义务或者说明义务，该条款才能成为合同内容。

此外，实践中还存在交易一方因缺乏判断能力而导致交易对其明显不公平的情况，例如在投资人与公司股东签订对赌协议的过程中，有些小股东对于对赌失败存在的风险以及由此带来的后果并无充分的判断能力，如果认定该协议对签约的小股东也有效，则可能对其明显不公平。为了充分发挥《民法典》第151条保护弱势群体的功能，《合同编解释》第11条专门就当事人“缺乏判断能力”的认定作出了规定。

（二）

“透过现象看本质”的司法运用

“穿透式审判”是把辩证唯物主义“透过现象看本质”的思维方式运用到民商事审判当中的审判方式，体现了能动司法理念，具有破除“机械司法”、实质化解纠纷的功能。比如，在审理循环贸易纠纷涉及走单不走货、票据纠纷涉及清单交易或封包交易、融资租赁纠纷涉及只融资不融物等情形时，人民法院应合理运用穿透式审判思维，依据《民法典》第146条第1款认定当事人虚假意思订立的合同无效，再依据该条第2款认定被隐藏合同的效力，不能仅仅从形式上判断当事人之间的法律关系，而应当从实质上把握当事人之间的权利义务关系。当然，应当要注意到的是，实质重于形式不是武断地脱离当事人约定依照有名合同强行归类，而是要以当事人约定为依据，探求当事人的真实意思，还原事物本来面目，进而进行合法性判断。当存在无法归类于某一有名合同的交易行为时，只要不触犯“违法”或“公序良俗”条款，原则上应尊重当事人的约定，并依约定判断权利义务关系。

实践中，当事人之间就同一交易订立多份合同的情形屡见不鲜。对于多份合同的情形，应区分阴阳合同与合同变更。阴阳合同也被称为黑白合同、抽屉协议等，是指当事人为规避行政监管等，以虚假意思表示订立一份合同用于备案、批准或者办理财产权利的变更登记、移转登记等，再私底下以真实意思表示订立一份合同用于实际履行。

我们认为，对于阴阳合同的效力，应严格适用《民法典》第146条关于虚伪表示与隐藏行为的规定。根据这一规定，当事人以虚假意思表示订立的“阳合同”应无效。但被隐藏的“阴合同”，则应“依据有关法律规定处理”：如果当事人规避的是法律、行政法规的强制性规定，则应当依据《民法典》第153条第1款认定被隐藏行为的效力；如果当事人规避的是法律、行政法规关于合同须经批准的规定，则应当依据《民法典》第502条认定被隐藏行为的效力。如此一来，被隐藏的合同既有可能有效，也有可能无效或者不生效。在阴阳合同均被认定无效或者确定不发生效力的情形下，原则上应当以体现当事人真实意思表示的“阴合同”作为处理当事人之间权利义务关系的事实基础，以防止发生不诚信的行为，除非法律另有特别规定。此外，与阴阳合同不同的是，合同变更以合同有效为前提。因此，在不存在虚假意思表示隐藏真实意思表示的场合，应考察当事人之间是否发生合同变更。尽管《民法典》对于合同变更采取变更自由的原则，即当事人协商一致可以变更合同内容，但一些法律、行政法规（如《招标投标法》第46条）禁止或者限制当事人对合同作出变更。因此，即使合同发生变更，该变更也应被认定无效。

“名实不符”也是实践中的一种法律现象，大致可以分为两种情形：一种是合同名称与合同约定的内容不一致；一种是当事人主张的法律关系与合同约定的权利义务不一致。我们认为，上述两种情形在法律属性上是不同的：前者涉及合同解释问题，即如何理解当事人在合同中的特殊约定，例如“名为联营，实为借贷”“名为合作开发，实为借贷”等，往往涉及对“保底条款”的认定和理解；后者涉及当事人以虚假意思隐藏真实意思表示的问题，往往存在双方虚构交易标的进行交易或者为规避监管而采取虚伪表示，例如在“名为融资租赁，实为借贷”中，就可能是通过虚构交易标的来实现的，而在一些融资性贸易、票据清单交易中，则可能存在当事人为规避监管而采取虚伪表示的情况。显然，对于当事人以虚假意思隐藏真实意思表示的问题，应适用《民法典》第146条的规定。

但与阴阳合同不同的是，在此种“名实不符”情况下，由于当事人之间仅仅订立的是一份合同，而非两份以上的合同，因此，裁判者在判断是否构成虚伪意思表示时，存在较大难度。对此，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的民事法律关系，再据此认定合同是否成立及其效力。例如，在银行采取过桥方式从事票据业务的过程中，出资银行与过桥银行之间签订的虽然是票据贴现合同，但从当事人的履行情况看，资金的流转与票据的流转在顺序上不同于正常的票据贴现，存在出资银行“倒打款”、过桥银行不垫资等情形。此时，就应严格审查出资银行与过桥银行之间的法律关系究竟是票据贴现关系，还是资金通道服务关系，并参考《九民纪要》第103、104条的规定处理当事人之间的法律关系，而不能断章取义，仅以出资银行与过桥银行签订的是票据贴现合同，即认为当事人之间是票据贴现法律关系。

（三）

从量变到质变的辩证思维

任何事物都有一个从量变到质变的过程。在合同法律适用中，也应高度重视这一客观规律的运用。例如，《民法典》第533条规定了情势变更原则，而实践中较难处理的是如何区分情势变更与商业风险。在很多人看来，凡是价格的波动都应该被认定为商业风险而不能认定为情势变更。我们认为，正常的价格变动虽然是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时难以合理预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。当然，涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品，即使因政策或者供求关系的异常变动发生了当事人在订立合同时难以合理预见的涨跌，也不能认为发生了情势变更，这是由此类交易的特殊性决定的。

再如，《民法典》将违背公序良俗的合同规定为无效。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，公共秩序又可进一步区分为国家安全和社会公共秩序。需要注意的是，一方面我们要高度认识到，维护公序良俗是构建法律秩序的重要目的之一，因此人民法院应当依职权审查合同是否存在违背公序良俗的情形；但是另一方面，也要考虑公序良俗本身是一个高度抽象的概念，如同合同违反强制性规定是否应当认定无效必须考虑社会后果是否显著轻微一样，合同违背公序良俗也有一个程度的问题。我们认为，为避免公序良俗原则的适用过于泛化，在认定合同是否因违背公序良俗无效时也应坚持“比例原则”，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中进行充分说理。如果当事人确因生活需要进行交易，即使损害到社会公共利益，但只要没有严重影响社会公共秩序，且不影响国家安全，也不违背善良风俗，就不应认定合同无效。（待续）

作者 | 刘贵祥 最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官；吴光荣 法学博士，北京理工大学法学院教授

来源：《法学家》2024年第1期

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