合同法律适用中的体系思维

体系思维是系统观念在立法和司法上的具体运用。事实上，《民法典》的编纂就是一项系统性的立法工程。《全国法院贯彻实施民法典会议纪要》指出，不仅要准确把握《民法典》各编之间关系，而且要全面认识各编的衔接配合关系，比如合同编通则中关于债权债务的规定，发挥了债法总则的功能作用，对于合同之债以外的其他债权债务关系同样具有适用效力。此外，还要看到，在《民法典》之外，还存在大量商事特别法和其他法律。因此，民商事审判也要注意处理好《民法典》与商事特别法的关系以及《民法典》与其他法律尤其是公法规范之间的关系。

（一）

关于预约合同的认定与救济

《民法典》在总结以往司法实践经验的基础上，就预约合同作了明确规定，但由于《民法典》关于预约合同的规定较为概括，司法实践仍然面临诸多问题：

一是预约合同的认定，即如何区分预约合同与不具有法律约束力的交易意向以及如何区分预约合同和本约合同；

二是违反预约合同的认定，即在当事人订立预约合同后，如果未成功订立本约合同，如何认定当事人是否违反预约合同；

三是违反预约合同的救济，即守约方能否强制违约方签订本约合同，而如果守约方请求违约方承担违约损害赔偿责任，该赔偿责任又如何计算。

我们认为，只有将预约合同置于整个合同法的体系中进行定位，才能就上述问题作出正确的回答。

一般认为，预约合同是交易阶段化的产物。一方面，预约合同应当具备合同的一般成立要件，从而使其区别于不具有法律约束力的交易意向；另一方面，预约合同的客体是将来一定期限订立本约合同，因此又不能以本约合同的成立要件来要求预约合同。

我们认为，只要当事人就将来所要订立合同的主体和标的达成一致，即可认为当事人之间的意思表示已经明确，除非当事人另外约定该意思表示不具有法律约束力，就应认定当事人之间已经成立预约合同；此外，当事人虽然没有订立书面的预约合同，但为担保将来订立合同而交付了立约定金，也应认定当事人已经就将来一定期间订立本约达成合意，预约合同已经成立。但是，如果当事人签订的意向书或者备忘录等仅表达在将来进行交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽有约定但难以确定在将来所要订立的合同的主体和标的等内容，一方主张预约合同成立，则人民法院不予支持。

从实践的情况看，虽然预约合同的成立仅需满足合同的成立条件，但是大量预约合同的内容已经相当完备，有的甚至比一些本约合同的内容还要全面。不过，从体系思维的角度看，只要当事人约定将来一定期限内仍要订立本约合同，则即使当事人之间关于将来所要订立合同的内容已经相当完备，也只能认定该协议是预约合同，而非本约合同。不过，如果当事人在订立预约合同后，已经履行了本属于本约合同的义务（如交付房屋或者收受购房款），就应理解为当事人通过履行行为订立了本约合同。

关于违反预约合同的认定，也涉及预约合同的体系定位。我们认为，预约合同是当事人将阶段化的谈判成果予以固定并赋予该合意以法律约束力，但同时保留就尚未形成共识的内容仍然享有最终决策权的制度工具。既然如此，在当事人订立预约合同后，即使双方都诚信磋商，也可能无法就未决事项达成合意。此时，就无法认定当事人违反预约合同。因此，只有在一方要求订立本约合同而对方明确拒绝或者一方在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，才能认定存在违反预约合同的情形。至于如何认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，则应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件，是否明显背离预约合同约定的内容，以及是否已尽合理努力进行协商等因素。例如，预约合同未约定价款，在磋商订立本约的过程中，当事人一方的报价明显高出或者低于市场价格，从而导致本约未能订立，即构成不诚信；即使报价未明显高出或者低于市场价格但拒绝讨价还价，从而导致本约未能订立，也可能被认为未尽合理努力进行协商。

正是因为当事人对于是否订立本约合同仍然保留最终决策权，在一方违反预约合同导致未能订立本约合同的情况下，如果强制该当事人订立本约合同，就可能背离当事人订立预约合同的初衷，也有架空预约合同制度之嫌。为此，《合同编解释》未将强制履行作为违反预约合同的救济措施予以规定，而仅仅规定守约方可请求违约方承担违反预约合同的赔偿责任。问题是，违反预约合同的赔偿范围如何界定？显然，基于预约合同的体系定位，不能以本约合同的履行利益作为赔偿标准，否则预约合同与本约合同的区分就会变得没有意义；同样，也不能以本约合同订立过程中的信赖利益作为赔偿标准，否则就可能架空预约合同制度，因为当事人之间即使没有预约合同，如果当事人一方在本约合同过程中实施了不诚信的行为且给对方造成损失，也应当承担缔约过失责任。

我们认为，在一方违反预约合同时，人民法院应当根据交易的成熟度在信赖利益和履行利益之间酌定损失赔偿的范围。也就是说，交易的成熟度越高，就越接近履行利益；相反，交易的成熟度越低，就越接近信赖利益。所谓交易的成熟度，则主要取决于预约合同就将来所要订立合同的内容所作约定的完备程度以及订立本约合同的条件的成熟程度。就此而言，如果预约合同已经就本约合同的主要内容进行了全面约定，且不存在阻碍本约合同订立的情况，人民法院甚至可以参照本约合同的履行利益来认定违反预约合同的赔偿范围。

（二）

无权处分与合同效力

《民法典》删除了《合同法》第51条关于无权处分所订合同效力待定的规定，并在吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第3条的基础上，于“买卖合同”一章增设第597条：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”由此，无权处分不影响合同效力的观念已深入人心。

不过，从司法实践的情况看，不少当事人乃至办案法官仍有两点存在疑惑：其一，既然合同有效，在合同尚未履行的情况下，买受人能否要求出卖人履行合同？其二，既然合同有效，在合同已履行的情况下，买受人是否可以依据有效合同以及交付（动产）或者登记（不动产）的事实取得标的物的所有权？

笔者认为，前一问题涉及合同效力与合同履行的关系，后一问题则涉及无权处分与善意取得的关系，都需要从体系上进行把握。

合同效力与合同履行既有联系，又有区别。无效的合同当然不存在请求继续履行合同的问题，而有效的合同是否都可以要求继续履行呢？显然，从《民法典》第580条的规定看，即使是有效合同，也存在当事人不能要求强制履行的情形。前述关于违反预约合同的救济是如此，无权处分订立的合同也是如此。《民法典》规定无权处分不影响合同效力，目的是使买受人可以依据有效合同向出卖人主张违约责任，从而保障买受人的交易安全。但是，合同履行涉及物权的变动，就可能损害到真正权利人的利益。因此，如果出卖人订立买卖合同时对标的物没有处分权，事后也没有得到真正权利人的追认或者自真正权利人处取得处分权，则应当认定合同存在法律上不能履行的情形。根据《民法典》第580条第1款第1项的规定，买受人不能请求出卖人继续履行合同，而只能请求出卖人承担违约损害赔偿责任。

尽管事后未取得处分权或者未获得真正权利人的追认将导致无权处分所订合同的履行存在法律上的障碍，但在实践中，也有不少此类合同已经履行完毕，即出卖人已经将标的物交付买受人或者登记至买受人名下。问题是，此时买受人是否确定取得标的物所有权？显然，从体系思维的角度看，即使无权处分所订合同有效，且标的物已经交付或者办理登记，买受人也只能依据善意取得制度取得标的物所有权。也就是说，在出卖人无权处分的情形下，应适用《民法典》第311条来处理物权变动问题，即只有在买受人符合善意取得的条件下，其才能取得标的物所有权，否则物权不发生变动，真正权利人可请求买受人返还标的物。

尽管我们已就无权处分所订合同效力问题形成了共识，但实践中还应当注意无权处分规则的体系效应。例如，对于侵害优先购买权所订合同的效力，《民法典》仅就侵害承租人优先购买权的合同效力作了明确规定（第728条），以致实践中就侵害股东优先购买权或共有人优先购买权等所订合同的效力问题存在争议。

从文义上看，无论是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第21条第2款，还是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第12条第2款第2项，侵害股东优先购买权或共有人优先购买权所订的合同，在股东或者共有人主张优先购买的情况下，都应认定无效。但是，此种文义解释的思路显然不符合体系解释的要求，因为“举重以明轻”，即使是出卖人无权处分，其所订合同也不因无处分权而无效，更何况出卖人对转让的股权或者共有份额享有权利。如果订立的转让合同仅仅因为侵害其他股东或者共有人的优先购买权而被认定无效，就会导致轻重失衡，造成体系逆反。因此，合理的解释应该是合同不因侵害其他股东或者共有人的优先购买而无效，但其他股东或者共有人可主张股权或者共有份额的变动无效，进而要求以同等条件取得被转让的股权或者共有份额。

此外，需要说明的是，无论是《买卖合同解释》，还是《民法典》，都只针对无权处分订立的买卖合同作了规定，未对无权处分所订其他合同作出规定。因此，有必要将无权处分所订买卖合同的规则类推适用到无权处分所订其他合同的场合，如抵押合同、质押合同等。此外，转让他人的其他财产权利或者在他人的其他财产权利上设定担保物权订立的合同，也应参照适用上述规则。

还需要注意的是，民法上的不少规定，虽然采用了“不得”“必须”“应当”等表述，但该规定的目的并非是禁止或者强制当事人实施特定行为，而是旨在限制行为人的民事权利。例如原《物权法》第191条规定“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，此处的“不得”，并非是禁止抵押人实施转让抵押财产的行为，而是意在明确该行为将构成无权处分，故不应依据《民法典》第153条第1款认定合同效力，而应根据无权处分规则认定合同效力。

再如，《公司法》第16条旨在限制法定代表人的代表权，法定代表人违反该条规定对外代表公司提供担保，自应根据越权代表或者表见代表规则认定合同效力，而不能适用《民法典》第153条第1款。因此，我们认为，如果强制性规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利，则人民法院应当依据法律、行政法规关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力，而不能适用《民法典》第153条第1款。

（三）

关于以物抵债协议的履行

根据当事人订立以物抵债协议的目的，以物抵债协议可以分为清偿型的以物抵债和担保型的以物抵债：前者往往订立于清偿期届满后，而后者则往往订立于清偿期届至前。

长期以来，对于当事人于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的性质与效力，理论界与实务界均存在较为激烈的争议。究其原因，是因为实践中有些当事人在达成以物抵债协议后，请求人民法院出具司法确认书或者调解书，再依据《民法典》第229条主张债权人在法律文书生效时即取得抵债财产的所有权，其目的是排除第三人对标的物的强制执行或者在其他诉讼中主张优先保护。为防止当事人通过虚假诉讼来实现上述目的，有观点提出应将以物抵债协议界定为实践合同，因此，只有履行了交付标的物的义务，以物抵债协议才能生效；还有观点提出应限制人民法院就当事人达成的以物抵债协议出具调解书。

我们认为，出现上述问题的根源在于错误理解并适用了《民法典》第229条，因为该条仅规定如果物权变动是基于法律文书而发生，则物权变动自该文书生效时发生，但该条并未指出何种法律文书能够引起物权变动。无论是人民法院出具的司法确认书还是调解书，均是对以物抵债协议的确认，并不能直接引起物权发生变动。只要坚持这一点，当事人通过虚假诉讼谋取非法目的的企图就无法实现，虚假诉讼产生的土壤也就不复存在。

为此，有必要明确以物抵债协议是诺成合同而非实践合同，但同时指出，即使人民法院依据以物抵债协议制作了司法确认书或者调解书，也不意味着债权人即可据此取得标的物的所有权。此外，还有必要对以物抵债与原债权债务之间的关系进行界定，即履行期届满后达成的以物抵债协议在性质上构成“新债清偿”，如果债务人或者第三人不履行以物抵债协议，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债务或者以物抵债协议。当然，采用“新债清偿”理论的前提，是当事人未就以物抵债协议的性质作出其他约定，如债的更改。

债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，往往是为了担保债权债务关系而订立，在性质上属于让与担保合同。对于此种以物抵债协议的效力，实践中也存在较大的争议，原因之一在于：在抵债财产的价值远高于债权额的情况下，可能导致不公平的结果。

我们认为，如果当事人在以物抵债协议中约定当债务人到期没有清偿债务时，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以实现债权，因该约定不会带来不公平的结果，故人民法院应当认定以物抵债协议有效；如果当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产即归债权人所有，因该约定可能导致不公平的结果，故人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响其他部分的效力，即债权人可以请求对财产拍卖、变卖、折价以实现债权。需要指出的是，在当事人仅达成以物抵债协议但未将标的物的财产权利移转至债权人名下时，因欠缺公示方式，债权人主张优先受偿的，人民法院不应予以支持；如果当事人已经将财产权利移转至债权人名下，则已经形成让与担保，自可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条的规定主张优先受偿。另外，从实践的情况看，债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，还可能是想通过以物抵债协议来掩盖借贷关系，因此，当事人之间可能仅订立了以物抵债协议，并没有签订书面借贷合同。在此情形下，也应先审查被担保的债权债务关系，才能对以物抵债协议的效力作出正确判断。（待续）

作者 | 刘贵祥 最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官；吴光荣 法学博士，北京理工大学法学院教授

来源：《法学家》2024年第1期

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