摘要

随着国际贸易纠纷不断增加，可引入临时仲裁补充传统机构仲裁。两者在仲裁规则、仲裁员选择、管理、执行等方面分别适应不同需要。临时仲裁因数种成因可能失灵，可进一步优化，如通过授权地方法规变通适用成文法缓和临时仲裁与成文法冲突；明确临时仲裁协议构成要件；加强临时仲裁员监管并完善责任制度，填补临时仲裁管理角色缺失；保障裁决执行等措施以便其为我国仲裁制度的发展发挥积极作用。

关键词

临时仲裁 仲裁协议构成要件 仲裁员责任 裁决执行

问题的提出

仲裁，是争议两造共同决定将具体合同或财产纠纷提交给第三人，由第三人对纠纷作出有法律效力的裁决的制度在世界范围内发挥重要作用及影响。习近平总书记在2013 年提出的“丝绸之路经济带”和“21 世纪海上丝绸之路”倡议 (“一带一路”倡议)，不仅为我国未来国际经济贸易发展方向做好了全局考量，同时也对相应配套制度提出了更高要求。就法律制度而言，要做到“一带一路”倡议所要求的与世界各国经济接轨，需要确保纠纷处理制度与世界接轨。伴随着经济贸易往来增加，国际贸易纠纷亦会增多。若未能在纠纷处理制度上与世界接轨，则贸易相对方可能减少与我国的贸易往来。由于“一带一路”沿岸国家包括大陆法系国家与英美法系国家，因此诉讼作为纠纷处理方式由于法律基础的差异易致处理效果减损。而调解作为“中国智慧”虽在国内为处理经济纠纷发挥巨大作用，但尚未在世界范围内产生较大影响。因此，仲裁是未来我国继续坚定不移落实“一带一路”倡议、提升国家形象和国际地位的最佳纠纷解决方式。自《仲裁法》于1995年9月1施行以来，我仲裁制度始终以“为保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益”为目标，经过多年积淀，无论体系数量和质量上都取得长足发展。

所谓体系数量指国内仲裁机构自起初仅成立1 家仲裁委员会的起步阶段到现如今全国范围内260余家仲裁委员会的百花齐放，仲裁所涉地域已经基本覆盖全国。我国每年通过仲裁方式处理的纠纷案件大幅增长，公开数据显示，全国仲裁委员会单年受理案件数量可达208,545件，同比增长率为52%，案件标的总额4695亿元，同比增长14%；全国各仲裁委员会平均受案数831 件，同比增长 48%；平均受案标的19亿元，同比增长12%。

所谓体系质量是指我国已经建立起中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)这一涉外仲裁机构，可见我国已初步建立起仲裁体系，有信心也有能力应对不断提高的仲裁要求。

仲裁形式可区分为临时仲裁和机构仲裁。所谓临时仲裁，是指争议两边不通过仲裁委员会管理整个仲裁流程，而是尽可能发挥意思自治、自我管理推进仲裁流程的仲裁方式；所谓机构仲裁，是指争议两边将争议提交给指定仲裁委员会，由指定仲裁委员会负责管理整个仲裁流程的仲裁方式。在国际范围内，临时仲裁和机构仲裁都具有较大影响力，各国依照自身国情按需选择适用临时仲裁或机构仲裁。在我国，根据《仲裁法》第16条第3款之规定，有效的仲裁协议应当包含指定的仲裁委员会。又根据第18条之规定，未约定仲裁委员会的当事人如未能在仲裁协议中补充约定仲裁委员会的，其协议无效。可见，当前我国仅认可机构仲裁尚未引入临时仲裁。

对是否引入临时仲裁，我国学界素有讨论，主要可以分为暂缓引入临时仲裁和可以先试先行两种观点。主张暂缓引入的观点，认为由于国家立法反映出对临时仲裁的信任尚未建立、诚信市场尚未建成、临时仲裁存在意思自治、权利滥用的情况，从而论证在我国尚未到引入临时仲裁的时机。 对上述观点，有学者通过列举数据证明临时仲裁并未在世界范围内趋于衰弱，也有学者从政治、经济、文化背景等角度进行分析，认为我国当前应当适用临时仲裁。

笔者更倾向引入临时仲裁以丰富我国仲裁体系的观点。一方面，结合当时政治经济环境思考，1995年立法时的政治、经济环境受到改革开放的重大影响，即当时的经济体制从计划经济转变为社会主义市场经济，各类纠纷数量出现增长。当时法院中接受系统法学教育的专业人才数量有所不足，急需仲裁作为诉讼判决方式的补充以缓解法院审判力量不足和矛盾增长间的矛盾。当时全国范围内的仲裁体系尚未初步建立，若在此前提下贸然引入临时仲裁，不仅不会降低法院诉讼的压力，反而易导致当事人滥用权利，增加额外负担。因此，从历史解释角度看，当时确实不是全面引入临时仲裁的最好时机，暂缓引入临时仲裁并集中精力发展机构仲裁，是当时缓解诉讼压力、维持社会稳定的正确选择。

但时过境迁，随着中国仲裁20余年的不断发展，我国政治经济环境也在不断完善，所处时代环境也有所变化。法院如今已储备大量具有专业知识和审判经验的人才，全国范围内的仲裁体系已初步建立，也积累了一批具有丰富仲裁经验的专业人才。在习近平总书记“一带一路”倡议精神的指引下，多地建立自由贸易试验区等特殊区域，大量外企进驻自由贸易区进行国际贸易。当前，立法初期的政治经济环境已经彻底改变，新时代背景下，我国需要将未来制度改革的重点放在如何在发展对外贸易的同时发展配套仲裁制度并让该制度在发生争议时充分发挥定纷止争作用。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中作出“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”的重要指示，在全会重要精神指导下，最高人民法院积极落实指示精神，在2017年发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《最高人民法院意见》)，其中第9条第3款以“在内地特定地点、按照特定仲裁规则由特定人员对有关争议进行仲裁”为要求，有条件的允许注册地在中国自由贸易试验区内的企业之间进行临时仲裁。为填补当前我国尚未有官方制订的临时仲裁规则的空白，2017年4月珠海仲裁委员会施行的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(以下简称《横琴规则》)和 2017年9月中国互联网仲裁联盟通过并生效的《临时仲裁与机构仲裁对接规则》等文件，共同为我国体系化引入临时仲裁做好了铺垫。

临时仲裁和机构仲裁之间的适用关系

当前时代背景下，引入临时仲裁不仅是为促进国际贸易和提升我国国际影响力的需要，还是促进我国仲裁体系化、功能全面化的当然选择。临时仲裁由于其迎合时代需求和克服机构仲裁的部分制度不足的独有功能，已被我国初步接受并在相关自由贸易试验区有限开放。为分析评估临时仲裁的适用现状，应首先研究临时仲裁与机构仲裁之间的关系。

（一）

临时仲裁概述

所谓临时仲裁(ad hoc arbitration)，其英文表述在拉丁文原意为“仅为此目的面设”，故又称“特设仲裁”，指的是双方不依托仲裁机构全面管理仲裁程序而自行选定仲裁规则，选定仲裁员组建仲裁庭，由双方选定的仲裁员对具体争议作出裁决并自愿执行的制度。临时仲裁制度历史悠久，最早于古罗马时代《十二铜表法》中就可见关于仲裁以消除争议的记载，这里的仲裁其实就是指临时仲裁，直至19 世纪机构仲裁的出现，原先的仲裁才一分为二划分为临时仲裁和机构仲裁。

临时仲裁历经上千年发展并未式微，仍在世界各地被广泛适用并居于重要地位。如英国1996年制订了《仲裁法》以对联合国国际贸易法委员会制订的《示范法》进行本土化改动，其国内临时仲裁代表机构伦敦国际仲裁院每年受理案件超过3000件。瑞典的临时仲裁模式需要机构仲裁的介入，由斯德哥尔摩商会仲裁院处理每年大量的临时仲裁案件，并且由仲裁机构向临时仲裁提供辅助。香港作为我国特别行政区受英国法影响，在临时仲裁上以香港国际仲裁中心(HongKong International Arbitration Centre，HKIAC)为体系核心，在1963年《仲裁条例》的制度指引下，将HKIAC打造成辅助临时仲裁的专业机构并为大量临时仲裁提供管理服务。

笔者认为，临时仲裁的本质特征在于其尊重当事人意思自治，进而衍生出其他特征。在尽可能保持意思自治以及双方对第三方信任的前提条件下，临时仲裁作为定分止争的重要路径才能尽可能保持其制度活力。而对于更具范性的机构仲裁来说，将具体争议提交给仲裁委员会全程管理，通过严格的程序管控，尽管当事人的意思自治受到一定限制，但更符合我国先前法律制度环境，也保证了仲裁的可执行性。

（二）

临时仲裁与机构仲裁的主要区别

具体而言，临时仲裁和机构仲裁能从以下角度区分：

01

临时仲裁和机构仲裁的构成要件不同

无论临时仲裁还是机构仲裁都需要仲裁协议。仲裁协议对确定仲裁管辖权仲裁地、裁决国籍、准据法以及何处法院有撤销裁决管辖权等重要问题产生关键影响，缺少仲裁协议，无论临时仲裁或机构仲裁都无法完成。我国当前未在成文法中明确规定有效的临时仲裁协议需要约定哪些内容，仅在《最高人民法院意见》中第9条第3款规定注册地在自由贸易区的企业之间约定的协议中包含“内地特定地点”“特定仲裁规则”“特定仲裁人员”可以认可该协议效力。上述规定虽具有一定指导意义，但在具体实践中仍具有模糊性。从仲裁的一般原理可知，临时仲裁的仲裁协议生效要件至少应当包括临时仲裁的合意和临时仲裁事项。临时仲裁合意是双方将争议共同提交第三方的基础，没有合意无法进行仲裁。而临时仲裁所需要处理的事项必然是争议双方之间具有关联的事项而与第三方无涉。故临时仲裁协议的效力要件至少应包括临时仲裁合意和临时仲裁事项，至于其他事项可以由当事人自行约定。

反观机构仲裁，根据《仲裁法》第16条之规定，机构仲裁的协议若要生效，则必须要具有将争议提交机构仲裁的合意、机构仲裁争议事项和约定的仲裁委员会。其中约定的仲裁委员会必不可少，若双方最终未能选定，则视为双方未能就将争议提交仲裁委员会裁决达成合意，该仲裁协议的效力应属无效。根据“或裁或审”原则，则仲裁委员会丧失对此次争议的管辖权，由法院取得对争议的管辖。

02

临时仲裁和机构仲裁在仲裁员选择自由度的不同

当前我国对临时仲裁仲裁员的选择并未作出成文规定。域外做法中，不对临时仲裁员的选择条件作过多的限制，尽可能尊重当事人意思自治。根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称《UNCITRAL 规则》)，当事人仅在无法协商确定仲裁员的前提条件下，由相关机构补充指定仲裁员。当事人可以凭借自己的意思自治自行决定组建独任仲裁庭或者三人仲裁庭，对仲裁员的资格也没有过多的限制。我国临时仲裁规则《横琴规则》规定，对临时仲裁仲裁员的选择需要满足《仲裁法》第13条之规定，对于其是否在仲裁机构裁员名册上没有严格限制。

而在机构仲裁中，机构往往要求当事人在机构仲裁员名册中进行选择仲裁员，由于仲裁机构提供的仲裁员具有丰富仲裁经验和较高的专业水平，因而一定程度上，机构仲裁的裁决质量有所保证。虽然在机构名册中的仲裁员都符合“三八两高”要求，但无疑机构仲裁中对仲裁员的选择范围要小于临时仲裁。

03

临时仲裁和机构仲裁在仲裁规则选择的灵活性不同

临时仲裁在仲裁规则的选择或制订上享有较高的自由度。正如学者所言，临时仲裁的仲裁规则可以由当事人选定，可以由当事人制订，甚至可以由仲裁庭制订。 鉴于临时仲裁的当事人或者仲裁员未必有能力制订临时仲裁程序规则，有学者指出联合国第31次大会正式通过的《UNCITRAL规则》在此种情形下能够发挥规则指引作用。 总体而言，临时仲裁中的当事人选择仲裁规则更具灵活性，更能体现当事人的意思自治，是一种“私人定制下的精细化产品”。

而在机构仲裁中，当事人对于仲裁规则的选择就受到一定限制，由于部分仲裁机构自身往往具有一套反复适用的仲裁规则，并不愿意将自身的仲裁规则交由他方适用或适用他方规则，所以当事人在约定仲裁协议时一旦指定了仲裁委员会，就只能适用该仲裁委员会的仲裁规则，从而限制了其在仲裁规则选择上的意思自治。机构仲裁在选择仲裁规则时，将当事人的意思自治限制在其熟悉的规则上，虽不能做到完全适应具体争议的全部需要，但能确保仲裁规则正常适用，是一种“批量操作下的合格产品”。

04

临时仲裁和机构仲裁在仲裁程序的管理不同

临时仲裁本质上是双方当事人自愿将争议提交第三人进行仲裁而不由仲裁机构进行管理的制度。因而签订临时仲裁协议、选定仲裁员组成仲裁庭、选择或制订仲裁规则后，双方当事人承担推动临时仲裁程序继续向前的责任。双方当事人由于具有基于合意推动问题解决的内在动力，所以能够促成仲裁程序的不断推进，并自行完成临时仲裁所需要的辅助活动如文书交换、证据提交等。

而在机构仲裁中，双方当事人将具体争议提交仲裁委员会进行管理，由仲裁委员会全程推动仲裁程序的运行，为仲裁庭及双方当事人提供相应的服务。为此，当事人需要向指定的仲裁委员会提交费用以作为仲裁委员会提供管理服务的酬劳。

05

临时仲裁和机构仲裁的执行过程不同

无论临时仲裁还是机构仲裁，作出裁决后往往需要得到对方当事人的积极配合、自愿履行才能真正实现仲裁的制度价值。但根据《仲裁法》第54条和第6条之规定，当前我国有权执行仲裁裁决的机构仅有人民法院，并且法院可以执行的裁决仅限于加盖仲裁委员会印章的裁决。而临时仲裁并不指定仲裁委员会，所以并不需要由仲裁委员会在临时仲裁裁决上加盖印章，导致临时仲裁裁决在我国的执行受到一定限制。

对上述临时仲裁和机构仲裁的相关要点进行比较之后，笔者认为，临时仲裁对意思自治的较高尊重使它具有程序灵活、效率较高、花费较低的优势，但有序推进临时仲裁的前提是建立在相关规则已有清晰规定和双方形成仲裁合意的基础之上，一旦双方未能就仲裁事宜达成合意或者互相拖延，则会导致临时仲裁无法起到应有效果，且整个临时仲裁过程中缺乏一定监管。

对于机构仲裁来说，尽管机构仲裁类行政化的特点限制了当事人的意思自治且需要当事人支付管理费，一定程度上加重了相对人的财务负担，但行政化的程序管理、专业人员提供收费服务和限制当事人在名册中选择仲裁员，使机构仲裁摆脱对双方建立仲裁合意的高度依赖、无须为仲裁辅助事务投入过多精力，使仲裁过程处于仲裁委员会的监督管理之下。

笔者认为，临时仲裁的优势无法由机构仲裁经过结构性调整后实现。同样，机构仲裁的优势正是其自身特性所致，也无法由临时仲裁取代，因此当前我国临时仲裁和机构仲裁分别是两种独立的仲裁方式，不可互相取代。两种措施之间具有一定互补作用，两者共同组成我国未来仲裁的宏伟蓝图。

临时仲裁的制度缺陷的类型化

临时仲裁尽管在世界范围内已有较为丰富的适用经验，但在我国先前机构仲裁制度体系背景下，临时仲裁在我国尚未形成完整制度体系。其成因一方面来自我国缺乏临时仲裁具体规则的制度基础，只能在特定范围内先行先试；另一方面来自我国的社会背景和制度环境较以往适用临时仲裁的其他国家或地区有较大不同。

笔者认为，临时仲裁制度的流畅运行取决于两个关键要素：一是对临时仲裁各类理论问题需要搭建起完整的制度框架，并且在构建理论框架时，除参考借鉴域外制度外，需要结合我国国情作本土化调整；二是在临时仲裁实际进行中，双方必须保持高度的仲裁合意。临时仲裁合意不仅赋予临时仲裁庭以管辖权，也支撑着临时仲裁持续运作直至裁决的作出与执行。一旦双方不能在临时仲裁中保持高度仲裁合意，临时仲裁就会陷入失灵，进而失去临时仲裁高效率、高灵活性和低费用的优势。笔者以上述两类临时仲裁运行关键要素为基础，思考临时仲裁在我国适用陷入困境的制度成因并进行类型化。

（一）

临时仲裁协议合法性及构成要件不明导致启动失灵

无论机构仲裁还是临时仲裁，一份有效的仲裁协议是启动仲裁的必备文件。当前，对我国临时仲裁制度赋予合法性的基础性文件是《最高人民法院意见》。在性质上，《最高人民法院意见》作为法院内部文件，可以理解为我国未来引入临时仲裁的政策性铺垫。但在效力位阶上，《最高人民法院意见》要低于《仲裁法》，从逻辑上不能与《仲裁法》规定的关于“仲裁必须指定仲裁委员会”的要求相冲突。

因此，《最高人民法院意见》关于可以在自由贸易试验区范围内“三特定条件允许设立临时仲裁”的规定，实质上与《仲裁法》的规定存在冲突风险。在《仲裁法》虽已列入二类修法计划但尚未完成修改的当下，通过何种路径调整当前立法进而调和两者冲突，是促使临时仲裁制度在我国有序引入的必要基础，也是促进我国社会主义法治体系完整性的必经之路。此外，《最高人民法院意见》中虽以“三特定条件”设定了临时仲裁的必要条件。但“三特定条件”过于模糊，缺乏实践上的可行性，而在最高人民法院的后续意见中，均未对三项特定条件的具体内容作进一步诠释，“三特定条件”作为我国临时仲裁合法性的主要支撑，其模糊性不足以将临时仲裁协议所需包含的构成要件厘清，进而会导致临时仲裁无法启动。笔者拟对完整的临时仲裁协议的构成要件进行简要分析，得出当前我国临时仲裁协议所需构成要件。

（二）

临时仲裁的仲裁员选任相关问题

仲裁员在仲裁过程中发挥的作用毋庸置疑。对于临时仲裁而言，选择合适的仲裁员是完成仲裁工作、确保临时仲裁能顺利进行的必要前提。但在临时仲裁的过程中，双方当事人就临时仲裁员的选任无法达成合意，或就临时仲裁员出现不当仲裁行为，或因其他原因需要更换临时仲裁员时，由于当前规定仍有较大模糊之处，可能导致双方陷入分歧使临时仲裁陷入迟滞。

如当双方当事人就临时仲裁员的选择未能达成一致，导致临时仲裁程序因无法组成仲裁庭而陷入迟滞时该如何处理?

在现有规定中，依照《横琴规则》第20条第3款要求，珠海仲裁委员会作为指定仲裁员机构承担代为指定临时仲裁员的任务。此种规则一定程度上填补了当事人意思自治的不足，也符合国际一般做法。

但有学者指出，上述由相关仲裁委员会作为指定仲裁员机构，指定临时仲裁员的做法又产生了新的问题，即仲裁委员会指定临时仲裁员之后，如果当事人不愿接受指定的临时仲裁员时应当如何处理?

另外根据《横琴规则》第19条第1款，当前在约定临时仲裁的仲裁员人数时，要求当事人仅能选取一名或者三名临时仲裁员。因此，一旦临时仲裁员因回避事由以外的其他情况，需要退出临时仲裁程序时，可能导致独任仲裁庭失去仲裁员或者三人仲裁庭的人数不足的情况。但当前《横琴规则》对于上述情况应当如何处理暂无具体规定。

对于临时仲裁而言，由于其不具有类似机构仲裁的监督机制，因而要对临时仲裁员是否正确履职进行监管存在一定难度，对临时仲裁员的监管需要通过事后的责任制度来体现。但当前仅在《刑法》第399条之一的规定，仲裁员仅在主观上故意且情节严重的前提条件下，承担枉法仲裁罪的刑事责任。可见，对于主观上并非故意或者主观上故意但情节并不严重条件下，对临时仲裁员的仲裁失当行为如何进行追责尚不明确，因此有必要继续完善临时仲裁员的责任制度，填补当前临时仲裁员责任制度的空白。

（三）

临时仲裁存在事务性服务角色的缺失

在我国，无论是仲裁还是诉讼，其共性在于除了裁决审判工作外，还存在大量的事务性工作需要处理，完成上述工作是保证整体程序流畅运行之前提。为此，除法官或仲裁员外，还需要辅助人员处理程序中的事务性工作。如法院在审判工作中，除由法官完成审判工作外，还有专门人员协助完成交换文书、保存证据、文书制作等，以保证诉讼流程的顺利运行。

笔者认为，对于仲裁而言，事务性服务角色的存在不仅很大程度上保证整个仲裁制度的流畅运行，而且是仲裁的必备环节。如果在仲裁中不存在服务人员，则整个仲裁中的事务性工作只能由仲裁庭来承担，导致太多的时间精力浪费在事务性工作中。此外，如由双方当事人自行完成负责仲裁流程中的事务性工作，则会因双方立场相背而影响事务性工作完成的效率与效果。在机构仲裁中，仲裁机构为完成对仲裁流程的管理，会由仲裁委员会承担整个仲裁过程中的事务性工作，比如，接收并保存双方当事人的仲裁申请书、通知双方选定仲裁员及仲裁员名单、送达文书材料等。但在临时仲裁中，由于双方当事人并没有约定仲裁委员会，仲裁委员会自然不承担管理责任，因此临时仲裁中同样存在的大量事务性工作可能会陷入无人处理或低效处理的困境，进而影响临时仲裁的效率，减损临时仲裁的高效性优势。

（四）

临时仲裁的裁决不能直接被法院认可执行

仲裁的生命力在于执行。当事人无论选择到法院诉讼或者选择仲裁，其根本目的都在于得到对方的服判服裁进而自愿履行。但在实践中，存在一部分当事人不自觉履行的现象，此时就需要强制执行其财产以维护对方当事人的合法权益。

依照《仲裁法》第62条规定，人民法院可以强制执行加盖仲裁委员会印章的仲裁裁决。问题在于临时仲裁中不必约定仲裁委员会，因而在临时仲裁的裁决文书中并不必加盖仲裁委员会的印章。而未加盖印章的临时仲裁裁决不会被人民法院所认可，进而得不到强制执行，这就使临时仲裁裁决在执行上受到阻碍。

在当前制度规定中，为确保裁决得以执行，所采取的是由特定仲裁委员会直接加盖印章或向特定联盟申请将临时仲裁文书转化为机构仲裁文书的方式进行，但无论何种方式，均需要由特定仲裁委员会审核并加盖其印章，法院才会认可该裁决并予以强制执行。

笔者认为当前做法虽具有可操作性，但在逻辑上仍存矛盾，即临时仲裁既然是与机构仲裁平行的两项制度，则临时仲裁在作出裁决之后理当获得法院的同等执行，而不是需要仲裁委员会盖章后才得以执行。当前做法在体系地位上使得临时仲裁在事实上受制于机构仲裁。

临时仲裁引入我国的制度优化

（一）

临时仲裁与现行制度的调和与临时仲裁协议构成要件

临时仲裁引人我国，首先应解决当前《最高人民法院意见》中规定设立临时仲裁的“三特定条件”与我国成文法不认可临时仲裁的冲突。依照《仲裁法》之规定，未约定仲裁委员会的仲裁协议会被归于无效。针对上述矛盾，有学者指出，可以通过以授权国务院调整法律的方式，参照《立法法》和《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》的做法，授权国务院停止执行《仲裁法》部分条文。 但也有学者认为《立法法》之规定将授权范围仅限于行政管理领域而并不包含对《仲裁法》的变通适用在内。所以当前不宜通过由全国人民代表大会常务委员会授权国务院暂停适用的方式来调和两者矛盾。

笔者认为，可以另觅其他路径缓和两者矛盾。2021年6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议上通过了《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》。根据该文件，此后上海市人民代表大会及其常务委员会可以在浦东新区范围内制定浦东新区法规。2021年6月23日，上海市五届人大常委会第三十二次会议上正式表决通过并施行的《上海市人民代表大会常务委员会关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》第1条规定，浦东新区法规区别于上海市一般的地方性法规，可以对法律行政法规、部门规章作出变通规定，其实施范围为浦东新区。因此，浦东新区法规可以对法律作出变通规定，其中包含对《仲裁法》第16条关于“仲裁必须选定仲裁委员会”这一规定的变通适用的可能性，即在上海自由贸易试验区暂停适用，此种方式可以考虑在全国范围内逐步推广。为求尽早消除临时仲裁与我国成文法之间的矛盾，最有效的措施还是对《仲裁法》作出修改并肯定临时仲裁的合法性。

在临时仲裁所需构成要件方面，笔者认为临时仲裁协议应包含以下几个部分：临时仲裁合意、临时仲裁范围、临时仲裁员选任条件、临时仲裁规则、临时仲裁的仲裁地等。临时仲裁合意对临时仲裁至关重要。临时仲裁合意表明，双方同意将争议提交仲裁处理并且排除法院管辖，系将管辖权交由仲裁庭的意思表示。双方当事人必须在临时仲裁协议中明确表明该意思表示。

对于临时仲裁而言，有必要在协议中明确仲裁范围，笔者建议争议双方在临时仲裁协议中采取概括范围的表述方式，将临时仲裁范围约定为“就本次争议事项所可能产生的所有问题均提交仲裁庭裁决”，以避免导致将一部分争议事项提交仲裁而另一部分争议事项由法院享有管辖权，导致与“或裁或审”管辖原则相冲突的局面；在临时仲裁员的选任上，笔者认为在制定仲裁协议时就要求确定所有仲裁员名字并无必要，但是有必要就双方仲裁员选任条件达成一致以避免后续争议；临时仲裁规则的选择也同样重要，对于双方当事人而言，由于选择临时仲裁方式来处理纠纷，则有必要在事前就选定或者自行拟定仲裁规则；临时仲裁协议的最后一项要件是仲裁地的选择。正如有学者指出，仲裁地的选择会影响临时仲裁准据法的选择、临时仲裁的国籍和法院的监督管辖。 仲裁地的重要性可见一斑，故仲裁地也应列于临时仲裁协议的构成要件中。

（二）

仲裁员的选择及责任制度完善

临时仲裁员选择直接决定临时仲裁裁决质量高低，但双方当事人有时并不能在仲裁员选择上达成合意，从而陷入僵局。对此国际上的通行做法是由第三方机构代为指定仲裁员，以填补双方不能达成合意的不足。我国当前唯一临时仲裁规则《横琴规则》也引入上述做法，由珠海仲裁委员会作为指定仲裁员单位，在临时仲裁双方不能就仲裁员选任达成一致时代为指定临时仲裁员。但此时临时仲裁当事人是否有权拒绝指定机构指定的仲裁员?

笔者认为，临时仲裁本质上是基于双方当事人的意思自治，但又不能允许双方当事人权利滥用从而影响程序运作。因此，在当事人可以通过意思自治约定仲裁员时，可以排除指定机构指定的仲裁员，但在当事人始终无法自行约定临时仲裁员时，应当限制当事人的意思自治，由特定机构指定临时仲裁员。

另外，当前临时仲裁员的责任制度尚不完善，一定程度上增加了临时仲裁在运用中产生的风险。我国的临时仲裁员责任制度应继续完善，由当前的单一刑事责任进行扩充。由于临时仲裁员是受双方当事人约定来对具体争议进行裁决并收取一定费用，在性质上更接近于一种委托合同。那么，一旦临时仲裁员未能正确履职，则临时仲裁员需对因未正确履职而受损害的当事人承担民事责任，如违约损害赔偿或侵权损害赔偿等。此外，还可以通过建立健全行业惩罚机制，对临时仲裁员正确履职作进一步约束和监督，可以在临时仲裁制度引入的同时，建立临时仲裁员“黑名单”制度，将未能正确履职、涉嫌违法仲裁的临时仲裁员列入“黑名单之中予以公示，以示惩戒。

（三）

临时仲裁服务机构的缺失及其填补路径

无论是临时仲裁或是机构仲裁，在仲裁过程中需要处理事务性工作，否则仲裁流程必然受到影响，降低仲裁效率甚至使整个仲裁陷入停滞。在机构仲裁中，仲裁委员会由于接受当事人申请，对整个仲裁程序进行管理，即可以完成仲裁过程中的事务性工作。反观临时仲裁，由于双方并不需要将整体仲裁活动提交仲裁委员会进行管理，则在临时仲裁过程中，由谁来处理仲裁过程中的事务性工作就成为疑问。

按照国际通行做法，当事人之间可以约定由特定机构为双方当事人进行临时仲裁提供事务性服务并收取一定费用，这类机构的范围包括但不限于仲裁委员会、法院或其他单位。在临时仲裁制度较为发达的我国香港地区，香港国际忡裁中心作为第三方机构就可以为双方当事人提供聆讯场地、餐饮、翻译、视像会议、保管资料等服务。 而在2017年，由仲裁机构、高等院校、律师协会、仲裁员协会以及互联网技术企业等共同组成的中国互联网仲裁联盟，也推出其仲裁云平台的服务功能，并在相关规则文件中明确允许联盟作为服务提供者为临时仲裁当事人进行服务，这也打开了填补我国临时仲裁服务机构缺失的新思路。

为临时仲裁提供程序性服务，本质上属于双方平等主体委托第三方提供劳务的行为，进而对于提供劳务者并不仅限于仲裁委员会，而是应当扩展思路，将符合条件的民间机构都纳入第三方服务提供者范围内，进而填补我国临时仲裁服务提供者的角色缺失。

（四）

临时仲裁裁决不被认可存在执行僵局及其破解

当前由于我国成文法体系尚未认可临时仲裁，故对临时仲裁的裁决需要经过转化加盖仲裁委员会印章之后才能被法院认可并执行，这无疑增大了我国临时仲裁裁决执行难度。笔者认为，临时仲裁不受认可进而陷入制度低局的困境，其根源在于临时仲裁的形式不被我国立法所认可。因此，需要调整我国法院对仲裁裁决的执行条件，将当前加盖仲裁委员会印章方可执行的条件去除，进而赋予临时仲裁裁决执行的合法性与可行性。另外，作为临时仲裁裁决具体执行者，法院也可以加大对临时仲裁的制度支持，提高对临时仲裁的司法资源投入和裁决认可度，进一步保障临时仲裁制度在我国的引入与茁壮成长。

结 语

随着我国国际地位的不断提高和国际贸易数量不断加大，未来可预见，不断增长的国际贸易纠纷迫切需要我国转变思路，改变我国当前仅认可机构仲裁而不认可临时仲裁的现状，引入临时仲裁，扩大我国仲裁制度选择进而满足国际贸易处理的实践。需要值此《仲裁法》行将修改之际，伴随着相关文件的出台，我国临时仲裁引入的理论基础已经具备。当前临时仲裁制度在我国尚未成熟，在完善制度的同时还应结合实践，不断规划，力求在不远的将来，使临时仲裁制度成为我国国际贸易纠纷处理的又一主要方式，进而为我国国际贸易长远发展和我国国际形象、国际地位的提高保驾护航。

作者 | 袁新忠，上海市凌云永然律师事务所高级合伙人、主任，上海仲裁协会理事，上海市司法局政府法律顾问

来源：《仲裁理论实务研究》

文章仅代表作者观点 不代表广仲立场