编者按：

案涉施工合同无效，工程款的利润应否在结算价款中扣除？

本文 结合最高人 民 法院(2022)最高法民终4号判决对相关裁判观点进行梳理，供读者朋友参考，转载请在公 众号醒目位置注 明作者及出处。

裁判要点

01

关于案涉工程款利润应否在结算价款中扣除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程1#、2#、3#、9#楼于2017年1月3日经竣工验收合格，4-8#楼于2018年6月3日经竣工验收合格。一审判决认定案涉建设工程施工合同无效，参照《备案合同》计付案涉工程价款，符合上述司法解释规定，亦无不当。建和公司关于案涉施工合同无效，故工程款利润应在结算价款中扣除的上诉主张，于法无据，不应支持。

案情简介

上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市建和实业发展有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区三清山大道558号。

法定代表人：王建木，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何峰，江苏苏源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马铁，江苏苏源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭其东，男，1965年4月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：宣泽滇，浙江商苑律师事务所律师。

原审第三人、反诉被告：浙江通达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道望江二路2号。

法定代表人：章建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞成浩，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。

上诉人上饶市建和实业发展有限公司（简称建和公司）因与被上诉人郭其东，原审第三人、反诉被告浙江通达建设集团有限公司（简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建和公司的委托诉讼代理人何峰、马铁，被上诉人郭其东的委托诉讼代理人宣泽滇，原审第三人、反诉被告通达公司的委托诉讼代理人俞成浩、蔡水鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郭其东一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用及相关费用由郭其东承担。主要事实和理由是：（一）2014年4月16日的建设工程施工合同约定的工程价款、工期、计价方法与招投标文件、中标通知书均不一致，一审判决未查明案涉合同的签订条件及当事人的真实意思表示，认定该份合同更符合双方的真实意思，并作为结算工程价款的依据错误。1.建和公司拟定《上饶翰林华府项目施工招标书》，通达公司投标函报价为总价下浮8.1%，并通过内部竞标成为中标人。2013年12月12日，建和公司与通达公司签订合同价款为163276246元的《建设工程施工合同》（简称2013年12月《合同》），该合同的重要条款是根据上述施工招标书确定，并且与通达公司的投标函一致。2.建和公司委托江西宏创工程监理咨询有限公司代理招标，上饶市经济技术开发区建设工程招标投标办公室监管招标文件和流程，2014年4月11日定标。通达公司中标，与建和公司于2014年4月16日签订了两份合同价款分别为71397648.39元、68733975.42元的《建设工程施工合同》（简称《备案合同》）。该合同关于工程价款、工期、计价方式的约定和招投标文件、中标通知书不一致。重要条款的改变未见商谈记录，不符合常理。《备案合同》不是双方的真实意思表示。（二）存在多份无效建设工程施工合同的情况下，应参照案涉工程施工过程中实际履行的合同即建和公司与通达公司2013年12月《合同》结算工程价款，一审判决认定实际履行的合同难以确定，参照签订时间在后的《备案合同》结算工程价款错误。1.郭其东以通达公司的名义按照2013年12月《合同》约定向建和公司支付履约保证金220万元。2.郭其东一审提供的工程签证单、《企业内部施工承包协议》、图纸会审记录和民事调解书等证据显示郭其东已于《备案合同》签订前进行了实质性的施工；郭其东与通达公司签订的《企业内部工程施工承包协议》与2013年12月《合同》约定的合同价款数据吻合。3.郭其东一审提交的工程请款单、进度款汇总中平米造价数据与投标文件汇总表、2013年12月《合同》总价下浮9.5%的关联数据所得一致，且郭其东多份工程领款单的金额是根据上述平米造价数据计算所得，证明施工过程中郭其东申请工程款领款依据的是2013年12月《合同》。4.郭其东和通达公司的函件、工程款领款单、催要工程款函件中的工程款金额是按照2013年12月《合同》约定的工程总价下浮9.5%计算所得。5.按照《备案合同》费率下浮9.5%计算的结果是总价下浮不到1%，不符合商业逻辑和市场行情。6.《备案合同》关于费率下浮9.5%的约定含糊不清，不具备工程人员的实务操作性。（三）案涉三份《建设工程施工合同》均约定竣工审计前付款基数是合同总价，建和公司已经按照实际履行的合同超额支付工程进度款，一审法院以结算款为基数，认定建和公司没有按照约定支付工程进度款，判令建和公司按照年利率10%的标准赔偿郭其东资金占用损失并支付欠付工程款利息，缺乏事实和法律依据。案涉建设工程施工合同均为无效合同，一审法院不应结合无效的违约条款判令建和公司按照年利率10%支付资金占用损失并赔偿利息损失。案涉建设工程施工合同无效的原因是郭其东借用通达公司建筑施工资质承建案涉工程，建和公司并无过错行为，不应赔偿郭其东资金占用损失和利息损失。案涉工程的利润应在结算价款中扣除。（四）郭其东一审未主张资金占用损失，一审判决超出了郭其东的诉讼请求。（五）一审判决认定案涉工程的人防地下室及地下室车库地面渗水、裂缝、地坪漆脱落的质量问题属于质保范围，可以通过维修解决错误。郭其东和通达公司未按照工程设计图纸施工，属于违约行为，应承担修理、返工、改建、损失赔偿等违约责任。郭其东和通达公司未履行违约责任，应扣除案涉工程价款的5%，待质量问题解决后支付。一审判决未在工程款中扣除5%的维修保证金，超出了郭其东的诉讼请求。（六）一审判决关于建和公司将部分工程外包，建和公司应当支付外包工程施工配合费和水电费的认定错误，且超出了郭其东的诉讼请求。案涉三份《建设工程施工合同》的承包范围均没有场外工程，一审判决认定外包工程施工配合费基数为3663.9万元有误。案涉外包工程水电费应当在工程款中扣减。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

二审另查明，本案在江西省上饶市中级人民法院审理时，建和公司提交的落款时间为2018年11月21日的《答辩状》载明：“在本案中，答辩人与通达公司签订的两份建设工程施工合同约定的工程款为71397648.39元+68733975.42元=140131623.81元。根据合同约定，在工程未结算前，工程款仅需支付至总工程款的90%。为此，上述合同约定价款仅需支付126118461.43元。在本案中，答辩人已经向通达公司支付143500000元，包括新增工程在内，全部工程进度款，答辩人也已按约支付。包括新增工程在内，答辩人也不存在欠付工程进度款问题。”建和公司还向法院提交了《建设工程施工合同》2份（即《备案合同》）、《关于支付工程进度款的函》1份等证据材料，落款时间为2018年11月21日的《证据目录》载明其提交上述证据材料用以证明：案涉建设工程施工合同系建和公司与通达公司签订，郭其东不具备原告主体资格；本案建设工程施工合同约定的工程总价款为140131623.81元（71397648.39元+68733975.42元），截至2018年8月21日，建和公司已向通达公司支付工程进度款14350万元，已足额支付通达公司工程进度款。

2019年5月20日，建和公司又向一审法院提交了2013年12月《合同》等证据材料，用以证明双方履行的合同是2013年12月《合同》。

郭其东一审时提交的《翰林华府甲方外分包项目配合费汇总表》列明其起诉主张的外分包工程配合费1460119元的计算明细，其中包括铝合金窗、栏杆、百叶窗配合费280500元及水电费102850元；进户门、公共部位装修工程配合费204000元及水电费74800元；电梯工程配合费150570元、水电费55209元；外墙石材干挂配合费137700元、水电费50490元；地下室、单元楼道进口钢构雨篷配合费45000元及水电费16500元；弱电智能化系统配合费150000元、水电费55000元；园林绿化工程水电费33000元；室外强电系统水电费33000元；室外自来水进水系统水电费33000元；煤气管道工程水电费38500元。

本院认为，案涉合同的签订、履行的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案原则上应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

根据各方诉辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题是：（一）案涉工程应当以2013年12月《合同》还是《备案合同》作为结算工程价款的依据。（二）案涉施工合同无效，工程款的利润应否在结算价款中扣除。（三）建和公司应否向郭其东支付分包工程水电费；一审判决该部分费用是否超出郭其东的诉讼请求；案涉分包工程配合费基数应如何确定，分包工程的配合费如何计付。（四）一审判决未扣除工程价款5%的维修保证金是否超出了郭其东的诉讼请求。（五）建和公司是否欠付工程款；如欠付工程款，欠付工程款利息和资金占用损失是否应当支付，应当支付多少。（六）一审判决建和公司向郭其东赔偿资金占用损失是否超出了郭其东的诉讼请求。

关于案涉工程价款结算依据问题。本案在江西省上饶市中级人民法院审理时，建和公司提交的《答辩状》载明“在本案中，答辩人与通达公司签订的两份建设工程施工合同约定的工程款为71397648.39元+68733975.42元=140131623.81元。根据合同约定，在工程未结算前，工程款仅需支付至总工程款的90%。为此，上述合同约定价款仅需支付126118461.43元。在本案中，答辩人已经向通达公司支付143500000元，包括新增工程在内，全部工程进度款，答辩人也已按约支付。包括新增工程在内，答辩人也不存在欠付工程进度款问题。”建和公司还提交了《备案合同》《关于支付工程进度款的函》等证据材料，用以证明案涉建设工程施工合同系建和公司与通达公司签订，郭其东不具备原告主体资格；本案建设工程施工合同约定的工程总价款为140131623.81元（71397648.39元+68733975.42元），截至2018年8月21日，建和公司已向通达公司支付工程进度款14350万元，已足额支付通达公司工程进度款。根据建和公司提交的《答辩状》内容和上述证据材料及举证目的，可以认定其主张案涉工程承发包双方履行的系《备案合同》。2019年5月20日，建和公司又提交了2013年12月《合同》等证据材料，用以证明双方实际履行的合同是2013年12月《合同》，与其前述诉讼主张不一致，且其亦未就前后矛盾的诉讼主张作出合理解释。建和公司系案涉工程的发包方，其对双方实际履行哪一份合同理应明知，其在诉讼过程中出现前后矛盾的主张，有违诉讼诚信。综合分析本案现有证据，结合建和公司的诉讼行为，本案郭其东关于双方实际履行合同系《备案合同》的主张相较于建和公司关于双方实际履行合同系2013年12月《合同》的主张，在证据上明显处于优势。一审判决认定案涉工程应以《备案合同》作为结算工程价款的依据，并无不当。

（二）关于案涉工程款利润应否在结算价款中扣除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程1#、2#、3#、9#楼于2017年1月3日经竣工验收合格，4-8#楼于2018年6月3日经竣工验收合格。一审判决认定案涉建设工程施工合同无效，参照《备案合同》计付案涉工程价款，符合上述司法解释规定，亦无不当。建和公司关于案涉施工合同无效，故工程款利润应在结算价款中扣除的上诉主张，于法无据，不应支持。

（三）关于分包工程水电费及分包工程配合费问题。郭其东一审诉讼请求包含外分包工程配合费1460119元，其一审提交的《翰林华府甲方外分包项目配合费汇总表》列明了外分包工程配合费1460119元的计算明细。根据该汇总表，分包工程的水电费包含在上述1460119元范围内，但郭其东并未主张景观（绿化）工程、给水安装工程、燃气管道安装工程、室外强电系统工程的配合费，故在计算案涉分包工程配合费基数时，不应将上述4项的合同价款共计982万元（300万元+136万元+246万元+300万元）计入。一审判决建和公司向郭其东支付景观（绿化）工程、给水安装工程、燃气管道安装工程、室外强电系统工程的配合费，超出了郭其东的诉讼请求，应予纠正。《备案合同》约定分包工程水电费按照分包合同价1.1%计取，由分包单位支付，配合费不计取费率也不作下浮。因案涉分包工程合同均系由建和公司与第三方签订，一审判决建和公司向郭其东支付上述分包工程水电费，并无不当。建和公司关于一审判决其向郭其东支付分包工程水电费超出了郭其东诉讼请求的主张，与事实不符，本院不予支持。建和公司应向郭其东支付的分包工程配合费及水电费应为1207599元[（3663.9万元-982万元）×3%+3663.9万元×1.1%]。

（四）关于维修保证金问题。《备案合同》约定：“工程总造价的5%作整体的维修保证金。”在郭其东一审诉讼请求中已明确案涉工程价款5%的维修保证金到期后另行主张的情况下，一审法院判令建和公司向郭其东支付的工程款中包含了5%的维修保证金，超出了郭其东的诉讼请求范围。建和公司关于一审判决未扣除工程价款5%的维修保证金超出了郭其东的诉讼请求的主张成立，本院予以支持。

（五）关于欠付工程款数额、欠付工程款利息及资金占用损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释规定，结合前述分析，案涉工程应参照《备案合同》约定结算工程价款。根据京诚公司按照《备案合同》约定出具的鉴定意见，结合一审法院及本院查明的情况，案涉工程价款总计为183778238.35元（确定性价款179846183.6元＋碎石与卵石差价款1260833.59元＋散装袋装水泥差价款136654.4元＋防水厚度差价款109437.53元＋混凝土封堵款244814.01元＋独立柱抹灰厚度款3817.31元＋毛石砼回填款247780.47元＋界面剂款492925.86元＋湿土款8600.53元＋砖胎膜工程款22073.08元＋砖胎膜抹灰工程款98207.4元＋烟道烟帽管理费19424.16元＋下沉广场工程款106137.16元―坡屋面檐口做法差价款173704.05元＋商品砼与现浇砼差价款110329.33元＋混凝土加高费11033.55元＋防霉涂料款26091.42元+外包配合费及水电费1207599元）。因郭其东在一审起诉时已明确工程价款5%的维修保证金另行主张，故建和公司在本案中应支付给郭其东的工程款中应扣除上述维修保证金。经计算，建和公司在本案中应付工程款为174589326.43元[183778238.35元×（1-5%）]。经一审查明，建和公司已付工程款151104796.99元，其欠付工程款数额为23484529.44元（174589326.43元-151104796.99元）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉《备案合同》通用条款26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”专用条款35.1约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：支付银行贷款利息、承担停工损失、工期顺延（20天内支付银行同期贷款利息，超过20天支付1.5-2%市场利息）。”《备案合同》虽无效，但上述约定系当事人真实意思表示，且符合上述司法解释规定的精神，故案涉工程款利息可参照《备案合同》约定计付。郭其东起诉请求建和公司按照《备案合同》约定支付欠付工程款利息，一审判决判令建和公司向郭其东支付的欠付工程款利息和资金占用损失并未超过《备案合同》约定的利息计付标准，亦未超出郭其东的诉讼请求，故对一审判决确定的欠付工程款利息和资金占用损失的计付标准予以维持。建和公司关于施工合同无效，且建和公司对此并无过错，一审判决不应判令建和公司按照年利率10%支付资金占用损失并赔偿利息损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

因建和公司与郭其东无法明确案涉工程的具体交付时间，案涉工程1#、2#、3#、9#楼于2017年1月3日经竣工验收合格，4-8#楼于2018年6月3日经竣工验收合格，同时案涉工程价款又难以区分哪些是1#、2#、3#、9#楼工程款，哪些是4-8#楼工程款，故一审法院确定建和公司应当自2018年6月4日起向郭其东支付案涉工程价款，并承担逾期付款利息。截至2018年2月14日，建和公司已经支付工程款14350万元；在本案审理过程中，建和公司于2021年1月18日至7月21日向通达公司支付工程款7604796.99元，具体为：2021年1月18日35万元；2021年1月25日2100226.99元；2021年1月26日5420.89元；2021年2月2日370万元；2021年2月5日60万元；2021年3月22日50万元；2021年6月11日312682元；2021年6月22日467.11元；2021年7月21日36000元。根据付款情况，建和公司应向郭其东支付的欠付工程款利息为：自2018年6月4日起至2019年8月19日止，以31089326.43元（174589326.43元-14350万元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至2021年1月17日止，以31089326.43元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年1月18日起至2021年1月24日止，以30739326.43元（31089326.43元-35万元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；2021年1月25日，以28639099.44元（30739326.43元-2100226.99元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年1月26日起至2021年2月1日止，以28633678.55元（28639099.44元-5420.89元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年2月2日起至2021年2月4日止，以24933678.55元（28633678.55元-370万元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年2月5日起至2021年3月21日止，以24333678.55元（24933678.55元-370万元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年3月22日起至2021年6月10日止，以23833678.55元（24333678.55元-50万元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年6月11日起至2021年6月21日止，以23520996.55元（23833678.55元-312682元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年6月22日起至2021年7月20日止，以23520529.44元（23520996.55元-467.11元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年7月21日起至实际付清之日止，以23484529.44元（23520529.44元-36000元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

综上，建和公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下:

审判结果

一、维持江西省高级人民法院（2019）赣民初50号民事判决第三项、第六项。

二、撤销江西省高级人民法院（2019）赣民初50号民事判决第五项。

三、变更江西省高级人民法院（2019）赣民初50号民事判决第一项为：上饶市建和实业发展有限公司于判决生效后十日内支付郭其东工程款23484529.44元及相应利息（利息自2018年6月4日起至2019年8月19日止，以31089326.43元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至2021年1月17日止，以31089326.43元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年1月18日起至2021年1月24日止，以30739326.43元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；2021年1月25日，以28639099.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年1月26日起至2021年2月1日止，以28633678.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年2月2日起至2021年2月4日止，以24933678.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年2月5日起至2021年3月21日止，以24333678.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年3月22日起至2021年6月10日止，以23833678.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年6月11日起至2021年6月21日止，以23520996.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年6月22日起至2021年7月20日止，以23520529.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年7月21日起至实际付清之日止，以23484529.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

四、变更江西省高级人民法院（2019）赣民初50号民事判决第二项为：上饶市建和实业发展有限公司于判决生效后十日内赔偿郭其东资金占用损失（损失以欠付工程款23484529.44元为基数，自2018年6月4日起至实际付清之日止，按照年利率10%的标准计付）。

五、变更江西省高级人民法院（2019）赣民初50号民事判决第四项为：郭其东对其承建的案涉工程折价或者拍卖的价款在上饶市建和实业发展有限公司欠付工程款23484529.44元范围内享有优先受偿权。

六、驳回郭其东的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费613720.07元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费50元，鉴定费80万元，合计1418770.07元，由郭其东负担915440.12元，上饶市建和实业发展有限公司负担503329.95元。二审案件受理费292201.77元，由上饶市建和实业发展有限公司负担236846.61元，郭其东负担55355.16元。

本判决为终审判决。

转自：西岭法雨