引　言

2018年，联合国国际贸易法委员会在经过数十年的协商与立法研讨后，完成了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的起草工作。由于该公约是于2019年在新加坡签署，所以也被称为《新加坡调解公约》。到目前为止，已有53个国家签署加入该公约，6个国家批准加入该公约。“新加坡公约将通过更为容易的执行和对跨越国界的和解协议的使用，促进国际贸易和商务的发展。”与此同时，“考虑到亚洲地区各种贸易倡议（Trade Initiatives）带来的争议数量的增加，（《新加坡调解公约》可以）让各种国际商事争议在亚洲被更为快速和高效地化解。”有论者因此认为，《新加坡调解公约》的问世，标志着国际商事调解从实践中的野蛮扩张、规则上的百花齐放，进入了国际法律机制制度化与统一化的一个新阶段。

我国有着悠久的调解传统和广泛存在的全球利益，故而也积极参与了《新加坡调解公约》的起草工作，并作为第一批签署国在2019年签署了该公约。不过，《新加坡调解公约》依然存在着与我国国内调解体系相衔接的诸多现实障碍。对于该国际公约在我国国内衔接中所遭遇的障碍，学术界的多数意见认为可以通过规范增加与制度增补来予以应对。

例如，有学者提出我国国内需要补充申请和解协议救济的具体程序规则、调解和调解员的准则、和解协议的准据法和争议可调解性的规定这四类规则，以促进国内法与该国际公约相适应。类似的，有学者建议我国需要对职业调解员的任职资质与能力、调解规范、任免条件、职业操守、披露标准等进行规定，建立健全虚假调解惩治规则，从而弥补当下制度体系对调解员规范供给的不足。此外，也有学者建议我国应重视对国际调解协议的司法监督，通过公共政策审查来突破调解程序保密性的要求，即通过对法律基本原则、社会根本利益和善良风俗的实质性保障，为国际调解协议中可能严重侵害实体正义与国家基本利益的行为进行审查与规避。

这些建议皆是中肯的，都能为《新加坡调解公约》在我国的最终落地提供具体的制度支持。但问题是，《新加坡调解公约》在我国国内的实施，其最根本的障碍其实并不是这些规范供给的不足。仅仅在规范维度理解《新加坡调解公约》对我国国内调解制度的挑战，这种做法暴露出了一种在方法论维度的误区，即在法律教义学的预设视角下，认为国际法在国内的实施中遇到的问题仅仅是一个规范对标与制度配给的问题。在这样一种方法论视域当中，规范所真实嵌入的社会背景、文化习惯、意义语境、意识形态便消失不见了。然而，纠纷解决是一种地方性知识，是一种文化过程，其有效性依赖规则和其所嵌入的社会语境之间的有机契合。

规则与语境之间的契合性要求，在国际规则的国内法化过程中显得尤为突出。在理论上，这样一种外部规范与内部语境之间的契合性要求可以被“文化合法性”这一概念所涵摄。当处理国际规范的国内法化问题时，“文化合法性”是国际规范有效国内法化的前提，它意味着，即使某些权利与规范在程序上已经在国际上被确认，这些权利与规范的真实有效性依然也需要在“文化合法性”的视角下，接受在地社会是否认受的检视。那些在文本层面所确认的来自国际规范的权利、义务与实践方式，需要与在地的文化处境、现实状况、时空条件相契合，需要在规范设计的内容维度反映出规范所嵌入的在地社会的情境性特征。尽管规范法学或实证法学（legal positivism）的研究路径在国际法研究中较为普遍，但法社会学或法律语境论的研究径路其实并不外在于国际法研究。格里高利·沙弗（Gregory Shaffer）和汤姆·金斯伯格（Tom Ginsburg）两位教授在2012年发表的一篇论文中指出，传统的国际法研究方法更多关注正式的法，更多是“假定（assume）”而非“检视（examine）”国际法的现实效能。因此，国际法研究需要“新经验转向（New Empirical Turn）”。这种转向并非试图建构一种新的宏大叙事，而是意在构造一种“适中的理论”。这种理论更多地关心国际法在不同现实语境中得以发挥其真实作用的条件与前提，从而让学术分析处在“经验发现”“抽象玄理”与“真实世界中的检验”这三个维度中，使得理论、经验与实践之间的距离不断缩小。这样一种方法论转向，使得国际法与强调语境性特征的法社会学在基本取向上得以交汇，而这种交汇会促使我们将特定的法律理论与制度安排置身于“中国化”的时空语境中予以考察。诚然，对“白纸黑字”的成文规范的关注是必要的，但不应当认为仅仅弥补了规范的供给不足、对标了规则的文字表述便可以得见国际公约落地生根的自然发生。我们应该清醒地认识到，扎根在具体时空中的特定制度是一种文化语境的产物，因此，《新加坡调解公约》的国内法化过程，便必然会涉及与中国语境相适应的调解模式之选择与构造问题。

本文将首先聚焦不同法域当中调解定义的规范差异，随后分析纠纷解决机制的语境性嵌入，以及当代中国的社会、文化之语境性特征对中国纠纷解决实践的切实影响。最后，从中国的主体视域出发，在参考新加坡相关立法经验的基础上，试图在中国语境与国际标准的衡平与融通中，设计与建构中国商事调解立法的基本定位及其规范内容。

不同法域当中的调解模式

在1996年，莱昂纳德·L.里斯金（Leonard L. Riskin）教授根据调解员介入调解过程的策略特征与行为方式，将调解区分为评估型调解（Evaluative Mediation）和协助型调解（Facilitative Mediation，又译为促进式调解）。这种分类具有重要的类型学意义，对调解研究影响深远。所谓评估型调解，是指调解员在解纷过程中以专家角色积极、主动地介入，运用自身的知识与经验，对解纷过程与结果施加实质性影响。所谓协助型调解，是指在解纷过程中，调解员主要承担程序建构与沟通协助的功能，而不对当事人的判断与决策施加实质性影响与干预，更多呈现出一种“消极有效（Negatively Effective）”的作为。莱昂纳德·L.里斯金教授指出，对于极端的评估型调解而言，调解员会指示和操控局部或所有调解的结论与效果，而作为极端的协助型调解，调解员只会简单地让当事人进行交流，彼此理解。由此我们不难看到，评估型与协助型调解的分类并不是对真实调解过程的反映，而是在理论上建构了一组相互辩证的调解模式的“理想类型”。在真实的调解实践中，调解的展开过程是评估与协助不同程度的交织，亦即评估与协助在实践中是综合的，而不是对立的。

虽然评估与协助在实践中更多体现为程度之别，但不同的法域确实会对这两种调解模式有不同的侧重。例如在相当长的历史时期里面，协助型调解是英美世界调解的主流范式，其基本理念对西方的调解规则与伦理规范之建构产生着深刻的影响。在这些法域的协助型调解模式下，调解员被要求不应该给当事人提供自己的主观意见。如是要求的原因有二。

第一，从当事人视角来看，与法庭的权威式裁判不同，调解的核心是当事人的自治。而调解员的评价型介入，会与当事人自治这一要求产生冲突。

第二，从调解员视角来看，调解员需要恪守严格的中立性（Strict Neutrality），而调解员依据自身经验与知识为当事人提出建议，会使得调解员偏离这种中立性要求。

尽管到20世纪80、90年代，协助型调解的范式主导地位遭遇到调解实践与学术研究的双重挑战，逐渐呈现出调和性的发展新趋势，但其基本价值依然影响着西方国家立法中对调解定义的文辞选择与行为规制。例如，在美国2001年公布的示范法《美国统一调解法》（the Uniform Mediation Act of US）中，调解被定义为“调解员促进（facilitate）当事人沟通与协商从而协助（assist）他们达成关于纠纷处置的自愿协议的一个过程。”而在澳大利亚国家调解标准（The Australian National Mediation Standard）中，对调解员的行为限制则表现得更为明确。该标准要求：“调解员不建议、不评估、不决定纠纷。他们协助管控纠纷处理和冲突解决的过程，参与人受助于此，在合适的时候自主决定结果。调解在本质上是一个将参与人自己的决定最大化的过程。自治这一原则要求（调解员）在调解过程中对内容不直接指示或干预。”在我国的香港地区，关于调解的立法更是较为严格地遵循了“协助型调解”的路径。我国香港地区的《调解条例》第4条对调解员的行为边界与具体内容都作了明确的规定：“调解是由一个或多于一个分节构成的有组织程序，在该等分节中，由一名或多于一名不偏不倚的人在不对该项争议或其任何部分作出判断的情况下，协助争议各方作出下述任何或所有事宜，包括找出争议点，探求和拟订解决方案，互相沟通，就解决争议的全部或部分，达成协议。”与之相配套，我国香港地区的《调解守则》就调解员的责权范围进行明确的规定，对调解员的行为作出了“正面清单”与“负面清单”的双向指引：

“调解员将保持中立和公正，并借下列方法协助调解各方尝试解决他们的争议：（a）有系统地把争议事项分开处理；（b）就这些争议促展解决方案；以及（c）探讨这些解决方案在符合调解各方的利益和需要方面是否有用。调解员可与调解各方共同或分开会面。调解员不会：（a）为任何一方提供法律或其他专业意见；或（b）把某个结果强加于任何一方之上；或（c）为任何一方作出决定。”

与上述调解立法相对照，《中华人民共和国人民调解法》对调解的界定是：“本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。”即使人民调解被认为具有公民自治的属性，由公民自愿参加，但在对何谓“调解”的界定上，我国内地的法律仍然使用了带有更明显干预意味的词语。换言之，我国内地法律的规范文本使用了更具有介入性、主动性的表述，使调解员在处置纠纷时获得了一种干预纠纷解决过程的实质性权力。这样一种倾向“评估型调解”的基本设定，在我国内地更为新近的地方立法中也表现得非常明显。例如2021年开始实施的《上海市促进多元化解矛盾纠纷条例》第24条便规定：“人民调解组织应当在当事人平等协商、互谅互让的基础上，提出矛盾纠纷化解方案，帮助当事人自愿达成调解协议。”换言之，我国内地的立法允许调解员作为一个能动的主体，以“提出矛盾纠纷化解方案”的方式，实质性地介入到纠纷化解的过程之中。

中国内地的调解更倾向于“评估性调解”模式，这种模式广泛地影响着人民调解、行政调解、律师调解、司法调解等各种调解形态。即使把考察的目光仅仅聚焦在相对高端、专业化的商事调解领域，我们可以发现，内地相对领先的商事调解机构，也并没有采纳西方那种协助型调解的基本模式。在对“调解”进行定义时，内地商事调解机构希望在尊重当事人自治的大前提下，保留调解员实体性介入冲突化解过程的权力，而不是将这种权力限缩殆尽。例如，北京国际仲裁中心《调解员守则》中规定：“调解员在调解程序和调解结果上应充分尊重当事人意思自治，并运用其创造力与经验，积极引导调解程序进行，根据具体纠纷情形最大程度满足当事人的需要。”类似的，上海经贸商事调解中心《调解员守则》中虽然规定“调解员不得强迫当事人达成和解协议”，但认为调解员也不应该仅仅满足于“消极有效”的角色定位，而是“应当引导当事人在互谅互让的基础上，秉承‘在商言商、以和为贵’的精神，逐步减少分歧，达成和解协议。”在上述这两个商事调解机构的调解员行为规范中，都没有出现类似其他法域对调解员实质性介入解纷过程的禁止性规定。

中国非诉解纷实践的语境性嵌入

01

非诉解纷机制的语境性嵌入

我们需要意识到，产生上述规范差异的原因是调解的语境性嵌入。“语境”原初是一个文学范畴，是指话语所处的语言及意义环境，后来被逐渐发展成为一个内容广泛的大概念——“它不仅可以指词语的上下句、上下文和一个特定的文本，也可以指一个解释理论范式，一个特定的历史时期、时代背景甚至可以囊括全部社会的、历史的、文化的、科学的、政治的、心理的等诸多方面的因素及其相互联系、相互作用的全部事实。”在法学意义上，语境性地考察一个规范或制度，这既是一种方法，也有其价值主张。基于语境论的研究，会要求研究者历史地、设身处地地理解一种长期存在的制度与规范的正当性与合理性，强调制度和它嵌入其中的那个社会环境的互动关系，将自然禀赋、自然环境、社会生产力、科技发展水平以及资源等相对稳定的因素，作为分析问题的出发点予以考量，对现实问题提供具体的制度建议和规则建议，并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化，来说明新制度或规则的正当性。

社会、文化语境对司法诉讼与非诉机制都存在影响，但非诉机制受到的影响会更为明显，从语境性视角来考察非诉解纷机制也更为重要。这是因为，司法虽然在制度构造意义上同样深植于文化，但司法诉讼在理念上被期待“不是直接去调整那些个别存在的利益和行为，而是运用理性的推理来形成各种形式化的法律概念和范畴，然后再通过司法活动把这些形式化的概念和范畴适用于那些需要由法律来调整的社会关系。”而在实践过程中，司法的运作与社会生活相对分离，机构设定高度专业化，法律职业者依从统一设定的逻辑规范作出独立、专业、技术的标准化决策。司法之理性化、逻辑化、概念化的制度构造，会产生“非人化”的客观后果，这在一定程度上抑制了生动的、具体的、活态的社会、文化语境在诉讼过程中的发轫与生成。而与司法诉讼相比，非诉纠纷解决中的语境意义会被体现得更为直接、明显，因为在非诉讼纠纷解决的过程中，无论是程序构造、人际互动，还是最终合意的形成，都会更加全面、深入地受到具体“人”的影响。如果非诉解纷的过程保障了当事人自愿参与的权利，更多地允许当事人自主意志的介入，那么参与者所携带的对纠纷的认知偏好、文化倾向、社会价值便不会受到理性化、逻辑化、概念化的制式结构的筛选与阻断，从而更为真实地对解纷过程产生影响。正因如此，萨利·安格尔·梅丽（Sally Engle Merry）教授才会明确指出非诉解纷不能被视为“脱离社会世界的无实体事件”，纠纷被文化社会语境所赋予的意义维度（其中包括程序的意义，公平的意义，某种价值观与道德价值的介入与排序，对争议从私密走向公开的认受程度，对冲突各方人际关系意义的偏好，对权利观念的理解与认知），会使得纠纷以及纠纷化解的过程必然具有语境性特征，并使得纠纷化解成为一种与意义问题高度关涉的文化行为。故而，在真实的非诉讼纠纷化解过程中，期待用一套制式化的工具箱，提供一种简单化的文本规约，而丧失了对纠纷过程之细腻质地与纠纷所嵌入其中的那个社会环境的敏感与体察，这样的做法乃是一种典型的错误。正是在这个意义上，调解是一个在地物种，是一种具体的文化行为，调解模式的选择与构造，更需要语境论这种“在地性视角”的介入。唯有如此，才能将存在于文本中的概念框架与秩序构造妥帖地安顿到非诉解纷的实践过程中。

02

当代中国的语境归纳及非诉解纷机制的嵌入

如前所述，非诉讼纠纷解决的过程并非一个文本规范的逻辑适用，而是一个语境性的意义发生过程。中国古代的人们用非对抗性的方式处置纠纷之偏好，已经被现代学者们从多个视角进行过语境性解释。按照这些解释，在经济维度，乃是由于小农经济对社群内部人际持续协作的刚性需求；在政治维度，乃是由于集权社会维护统一皇权而产生的社会控制需要，以及为了实现统治权力的基层触达；在文化维度，乃是由于中国传统文化对“和谐”与“礼教”这样的群性、秩序性价值的格外重视。正是上述这些原因的综合作用，最终导致了国人在传统社会中解决纠纷时形成了一种“喜调停而恶争诉”的制度的文化性格。但我们也应该看到，时代在发展，社会在变迁，当代中国的社会结构与文化样貌相较于中国古代发生了巨大的变化。在分析中国纠纷解决机制所嵌入其中的社会、文化语境时，需要超越小农经济、皇权政治与儒家伦理这些先验式、思辨式的分析框架，基于当代中国的社会文化现实，为非诉讼纠纷解决的制度构造提供更具当代意义的语境论解说。

在描述、比较和衡量不同国家的文化这一问题上，荷兰著名心理学家霍夫斯泰德（Geert Hofstede）的文化维度理论（cultural dimensions theory）做出了重要贡献。根据霍夫斯泰德的定义，所谓文化是指“一种环境中人民的共同心理程序。文化不是个人的特征，而是包括由相同教育和生活经历造就的一群人的特征。”霍夫斯泰德及其合作者通过对文化的六个维度进行划分，从而对不同国家的文化进行量化分析，使得文化研究具有了当代向度与科学意义。这六个维度分别是：

（1）权力距离（是指接受等级制度的程度；此项得分较低的文化，意味着受这些文化影响的人们较能接纳等级制度的存在，以及较为体认社会等级在社会管理和权力运行中的功能）；

（2）个人主义与集体主义；

（3）男性气质与女性气质（这两个概念与生理性别无关，男性气质代表了坚韧、自信和追求成就感，而女性气质则代表谦和、温润、关心生活质量和追求幸福感）；

（4）对不确定性的态度；

（5）长期性的时间观念；

（6）对放纵与享乐的认知。

通过这六个重要维度，霍夫斯泰德实际上将抽象、悬空的文化转化为人的心智模式与行为偏好，使得“人”成为了文化的现实载体。而从“霍夫斯泰德洞察”（Hofstede Insights）动态积累的中国数据情况来看：

在权力距离这一维度下，科层的权力等级秩序是被中国人接受的，在中国，个体也更容易认受权威的影响；

在个人主义与集体主义度下，中国是一个集体主义氛围非常浓郁的国家，国人更愿意从“我们”，也就是群体的视角，建立归属感与认知框架；

在男子气概这一维度下，相较于幸福感与舒适感，中国人更重视成就感，人们孜孜不倦地工作，以换得更多的收益而非更多的闲暇；

在避免不确定性这一维度下，中国人认为规则可以弹性，并在生活中信奉实用主义；

在长期取向向度下，中国人相信何谓真理这一问题需要在特定的时空情景下予以讨论，愿意为未来做出筹谋乃至牺牲，以更好地达致目标；

在放纵与享乐这一维度下，中国是一个节制欲望的社会，个体行为受到较为明显的社会规训。

如果我们将上述维度纳入国际比较，那么中国文化的语境性特征便会体现得更为明显。从图1的数据比较中我们不难发现，相较于巴西、德国和美国，中国在五个维度都有明显区别，即我们最能接受权威，最为强调集体，最能适应弹性，最趋向于长期主义，最受到社会规训的影响而自我节制。由于在霍夫斯泰德的理论框架下，文化被更为细致地切分为了六个维度，因此，当代中国文化的语境性特征并不容易用一个单独概念加以完整涵摄。但基于上述分析，我们并不难发现当代中国的社会、文化语境依然显示出了清晰的“权威信赖”偏好与“社会依赖”倾向。

图1  巴西、中国、德国和美国的霍夫斯泰德文化维度比较

应该承认，上述结论会可能遭遇一个批判性质疑，即在我们的经验维度，中国人在改革开放以后，人的独立价值与个体意义得到了明显发展，这是否会动摇我们关于“权威信赖”与“社会依赖”这一对于中国文化语境性特质的判断？笔者认为，当代中国个体独立价值与自我意义的发展确实是事实，这也确实使得中国文化的内涵更为丰富，但这并不意味着中国的基本文化结构已然发生了朝向个人主义的本质变迁。一方面，从霍夫斯泰德的数据分析来看，文化作为一种超稳定结构，其演化与变迁非常缓慢，会在相当长的时间内保持着高度的稳定度。另一方面，我国近年来完成的社会调查，也进一步证实了我们对文化稳定性的判断。例如，2013年中国社会科学院主持完成的“当代中国社会价值观调查”中，在“人际价值观”部分，认为“人与人之间的关系是相互依存的，他人对自己的成功必不可少”的受访者达到42%，是对“社会中人与人的关系如何”这一问题进行回答时占比最多的。即使我们把目光聚焦于当代中国的年轻族群，受访的“80后”“90后”年轻族群对整体的、长期的、从社群维度出发的那些核心价值（例如社会稳定、国家富强）的接受度，也会显著地高于个体性的、具有独立性意义的那些核心价值（例如决策参与、言论自由）。所以有论者指出，中国年轻世代群体对这些问题的回答，与“世界价值观调查”中的西方国家青年形成了非常明显的区别，群性价值并没有在个人主义的成长中发生“此消彼长”的萎缩，那种在西方社会中大规模出现的后现代式的对传统与权威的蔑视与否定，并没有在当代中国发生。

基于“权威信赖”与“社会依赖”这一语境性特征，中国人的纠纷解决机制也在微观与宏观这两个方面展现出了与之相适应的嵌入性表征。

在微观的调解过程维度

中国的纠纷当事人往往不是被视为一个个高度孤立的原子化个体，而是被视为嵌入在某种社会关系的网络之中。从这种视角来看，纠纷解决便不只是在处理谈判桌上当事人之间的分歧，而是还应该关涉与当事人相连的广义社区。因此，中国的调解模式会在处理个人纠纷的同时，关切和控制纠纷产生的外部性，以防止纠纷对集体关系与社会秩序的冲击。基于这样的观念，现实中才会出现如同费孝通先生在20世纪上半叶所观察到的那样，中国人的调解模式并不是仅仅让当事人在调解员的消极协助下完成解纷，相反的，这一模式期待调解员真实地介入纠纷解决的实体性过程去完成批评和教育，这个解纷的过程事实上是一个“评理”的过程。而到了当代中国，这样一种以“批评—教育”为主轴的调解模式并没有消失，而是持续性地影响着纠纷化解的现实实践。从中华人民共和国成立后到今天，中国的调解过程依然不是主要依靠专业人士去完成，而是依靠党团干部、警察、官僚、工会积极分子或其他一些地方性的权威人物。这些具有一定权威的社会人士对调解的介入，一方面体现了中国解纷过程的“权威信赖”，另一方面，他们的权威也使得调解过程中的批评与教育更为自然地发生。而一些对调解过程更为细致的经验研究，则进一步印证了这种社会文化影响所具有的稳定性与持续性。

根据詹姆斯·沃尔（James A. Wall，Jr.）和迈克尔·布卢姆（Michael Blum）的研究，在当代中国，“教育”是人民调解员解纷时最常采用的策略，在每起案件中的使用率为0.55次。而相比之下，调解员在每个个案中使用“协助”的频率仅为0.21次。调解员会教导当事人未来怎么做，应该怎么做；他们的工作除了个人化的定纷止争，还有具有社会意义的敦风化俗。调解员对纠纷解决过程的权威性介入，会使得“权威信赖”这一当代国人纠纷解决的语境特征在具体的纠纷解决过程中保持在场。而在商事调解领域，即使内地关于商事调解过程的深描性作品较为匮乏，但我们从一些商事调解一线从业者的经验总结中，还是可以发现调解员积极介入争议的调解模式普遍存在。例如，在商事调解过程中，调解员会引导双方明确自身的责任，求同存异，达成共识；“调解员当场通过网络查实被申请人发运货物属实，又联系货运代理公司对海运提单的真实性加以确认”；“调解中心在认真听取双方情况介绍，并对租赁的场地进行实地调查和咨询当地政府之后的，认为：双方签订的合同的主体和约定的租赁价格与法律和当时租赁行情相违背……于是调解中心向双方分别指出被申请人停水断电，限制申请人从其他企业购买原料的行为属于违法行为。同时指出申请人租赁被申请人的土地，建筑物的主体不适格。”凡此总总，不一而足。

在上述对内地商事调解过程的描述中，我们不难发现调解员对解纷过程主动、积极的评价性介入。而当律师总结其在商事调解中所运用的实操方法时，所谓“全面了解，实地调研”“借力权威，引入三方”“成功签约，跟踪履行”等，更是体现了律师作为第三方在内地商事调解中的介入性作为。故而从当代中国调解的微观实践来看，中国的社会、文化语境使得调解不单纯是一个个人的行为选择或合意形成的协助过程，而是需要通过调解员的教育干预与主动作为，呵护人际关系、澄明行为意义。这使得当代中国的纠纷解决具有溢出“平复个体性立场分歧”的社会性立场。

综上，无论是在微观维度还是宏观维度，我们都不难发现中国语境下的纠纷解决认知携带着明显的权威信赖与社会依赖，即是从社群存续、秩序稳态、环境安定、整体发展的价值视角来理解和认知纠纷与解纷的。这种价值视角认为，在真实的纠纷或社会冲突场景中，纠纷与冲突的外部性是注定伴生的，而冲突与纠纷的化解过程，包含有冲击社会稳定、影响社会和谐乃至引发对公权力有效治理能力的质疑的可能性。这些外部性，在中国的社会语境下是需要被有效管控的。正是因为如此，纠纷和冲突的外部性在中国语境下会被放大，会被重视，甚至在集体名义下具有了政治属性。虽然在多数纠纷中当然还是主要涉及利益关切、权利义务、情感状态、现实主张这些仅仅与当事人相关的内部性维度，但中国文化对纠纷与冲突外部性的敏感，使得纠纷与冲突不仅仅关涉当事人，而是具有整合性特征。这使得集体、社会乃至国家成为一个私人纠纷的利益相关方。所以，如果权威与社群的代表（无论是法官、基层干部、社会权威，还是其他能在一定程度上代表社会公益的力量）在调解构造中完全缺位，又或者即使在纠纷解决的真实现场，但却对纠纷的处置过程无法施加外力干预，仅仅是作为一个被动而收敛的程序协助者与沟通引导者，那么，对于这些对社会秩序与和谐价值有可能产生冲击的纠纷的外部性，又该如何去引导与控制呢？正是在“权威信赖”与“社会依赖”的文化社会语境中，我们才能理解为什么长期以来中国的调解模式更多是“评价型调解”，才能理解司法实践中人民调解“行政化”“司法化”误区的深层原因，才能理解为什么调解制度在中国实际上并不是以《新加坡调解公约》所期待的个人调解的形式开展的，而是以组织机构的形式发生的，才能理解，一些学者所做出的那种认为“调解员主导型调解的有限适用是由我国仍然处于转型期的国情决定的，笔者相信这只是阶段性的存在”的判断，也许低估了文化的巨大惯性与当代中国社会、文化语境的现实特征。（未完待续）

 作者 | 熊浩 法学博士，复旦大学法学院副教授

来源：《法学家》

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