广州仲裁委员会

随着我国经济市场开放的深入和国际商事仲裁的不断发展，基于仲裁的灵活性、高效性、保密性和广泛可执行性等特征，我国越来越多的商事主体选择仲裁作为纠纷解决方式，尤其是对于一些涉外纠纷，国际商事仲裁已是当事人十分青睐的一种选择。然而，对于一些国内企业而言，是否能将争议提交境外仲裁i解决，一直以来受“涉外因素”认定标准这一影响。我国现有的仲裁法体系并未明确禁止无涉外因素的仲裁案件提交境外仲裁，但在我国司法实践中，法院观点多以争议不具有涉外因素为由而否定仲裁协议的效力和拒绝执行仲裁裁决，从而排除国内商事主体之间签订的非涉外合同在境外仲裁机构仲裁的可能性。随着我国对外经济贸易的发展和我国仲裁市场的开放，我国司法实践也更加关注个案的具体情况尤其是民事法律关系的涉外特征，对于非涉外争议是否能提交境外仲裁仍需具体情况具体分析。

【案例1】（2012）民四他字第2号案

申请人江苏航天万源风电设备制造公司（中外合资企业，以下简称航天万源公司）与被申请人天津艾尔姆风能叶片制品有限公司（外商独资企业，以下简称艾尔姆公司）在《贸易协议》中订立仲裁条款，约定将争议提交国际商会仲裁院（ICC）仲裁，仲裁地在北京。后发生纠纷，航天万源公司申请要求确认仲裁条款无效。受理法院南通中院认为，对于本案是否存在涉外性，依据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第178条的规定 ii ，认为涉案主体、标的物以及法律事实都在我国境内，并无涉外性；对于仲裁条款是否有效，法院依据《合同法》第128条 iii ，认为只有涉外争议才可以提交境外仲裁机构进行仲裁，所以本案中仲裁条款无效。本案按照逐级上报制度报至江苏省高院，江苏省高院维持原判，并向最高法请示，最高法认定江苏省高院的判定，在复函中指出，《贸易协议》中的主体都是中国法人、标的物也在境内，协议也在中国订立和履行，本案无涉外因素从而不属于涉外纠纷，而我国法律并没有规定当事人可将不具有涉外因素的纠纷提交境外仲裁，故本案争议由ICC仲裁并无法律依据，仲裁协议无效。

【案例2】京（2013）二中民特字第10670号案

申请人北京朝来新生体育休闲有限公司（以下简称朝来新生公司）与被申请人所望之信投资咨询有限公司（外国自然人独资企业，以下简称所望之信公司）签订合同，并约定争议条款为将争议提交给大韩商事仲裁院（KCAB）进行仲裁。后双方因赔偿款的分配产生纠纷，所望之信公司于2012年向KCAB申请仲裁，朝来新生公司提出反请求，后朝来新生公司的反请求得到支持，朝来新生公司据此裁决向北京二中院申请承认执行。北京二中院与最高法均认为，依据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，涉外纠纷的争议方可以订立仲裁协议，提交纠纷至我国的仲裁机构，也可将之提交给其他仲裁机构，但法律并未许可将非涉外争议提请境外仲裁；对于本案争议的涉外性认定，法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）中的第304条20规定的三要素涉外为标准，认为两公司都是中国法人，诉讼标的以及法律事实也是发生于我国境内，案件不具有涉外因素，当事人无权将争议协议提交境外仲裁机构裁决，所以仲裁条款无效，驳回朝来新生公司的执行裁决的申请。

【案例3】（2013）沪一中民认（外仲）字第２号案

申请人上海西门子国际贸易有限公司（外商独资企业，以下简称西门子公司）与被申请人上海黄金置地有限公司（外商独资企业，以下简称黄金置地公司）签订《货物供应合同》约定争议提交新加坡国际仲裁中心（SIAC）解决。后发生纠纷，黄金置地公司于2007年申请仲裁，西门子公司提出反请求，SIAC支持了西门子公司的反请求，驳回黄金置地公司的仲裁请求。裁决作出后，黄金置地公司部分履行了裁决，但对剩余裁决项下的履行义务拒绝执行，西门子公司遂向法院申请承认及执行。受理法院上海一中院经最高法批复后，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事法律关系司法解释一》）第一条第5项规定的“其他情形”的标准，认为双方当事人均为在中国注册的公司法人，合同约定的交货地，合同的标的物目前在中国境内，该合同表面上不具有典型的涉外因素，但合同的主体含一定涉外因素，注册地在上海自贸区，性质为外商独资企业，公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。而且，本案的合同履行特征含一定涉外因素，合同签订时货物位于自贸区内，货物的履行则由自贸区清关完税后流转到区外，合同的标的流转过程具有一定国际货物买卖的特征。因此，本案具有涉外因素，故仲裁条款有效。此外，SIAC的仲裁裁决也并未违反我国的公共政策；黄金置地公司在仲裁开始时并未对仲裁条款有任何异议，在已经部分履行裁决的情况下，又主张仲裁协议无效，拒绝执行仲裁裁决的行为，不符合禁反言原则，也违背了诚实信用等原则，故对黄金置地公司的主张不予支持。

从以上三个案例可以看出，我国司法实践在判定争议是否能提交境外仲裁，不论是境外仲裁机构在境内仲裁的情形还是境外仲裁机构在境外仲裁的情形，主要在于判断争议是否具有涉外因素从而确认仲裁协议是否有效。案例1中，法院判定涉外因素的标准的依据为《民通意见》，案例2为《民诉法意见》，认定依据并不一致，有学者认为，案例1、2中的观点应用了“法无明文规定即禁止”“法未授权不可为”这样的解释思维和方法，强行扩大了认定仲裁协议无效理由的范围，尤其是考虑到在自贸区“法无禁止皆可为、法无授权不可为、法定职责必须为”新理念的全面实践，法院在上述案件中的解释思路似乎与我国发展的新形势有所违背。iv

案例3中法院则依据《涉外民事法律关系司法解释一》第一条第一款中对涉外民事关系认定的兜底条款——“其他情形”，结合自贸区、外商独资以及合同履行过程涉及对自贸区货物特殊流转及海关监管制度的运用等多种因素，认为涉案争议具有涉外性，从而认定仲裁条款有效。有学者认为，这是法院自由裁量权在涉外因素识别上的一次突破，从实务层面来说，在合同当事人均为中国法人的情况下，可否约定域外仲裁的连结点变得更加开放，这些连结点包括当事人双方的企业类型、企业注册地址、企业资本来源、最终利益归属、公司经营决策、与境外投资者的关系密切程度、标的物的流转或运输程序、合同履行是否涉及进出口程序以及合同履行是否涉及海关监管措施等等，这些更开放、更务实的连结点可以被用以综合判断合同是否具有涉外因素，并在此基础上选择合同适用法律及解决争议的境内外仲裁机构。v同时，该案也是中国法院对仲裁友好的极好佐证，对中国仲裁司法审查在外国用户的口碑方面具有示范意义。vi

综上，从目前的司法实践来看，非涉外争议不可提交境外仲裁的司法惯例还较难以突破，但“涉外因素”认定却是呈宽松和扩大的态势，这与目前我国开放的商事环境和自贸区建设不无关系。而随着我国商事仲裁服务市场的开放和国内仲裁机构竞争力的不断提升，逐渐从放宽到放弃涉外因素的认定而充分尊重当事人的意思自治，如果当事人不是为了故意规避法律法规和违反公共秩序，采用国际主流通行做法，允许非涉外争议可提交境外仲裁未来或是大势所趋。

注释

i 本文中所指的境外仲裁包括我国香港、澳门和台湾地区。

ii《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”

iii 此处依据的为1999年颁行的《合同法》，第128条规定：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。

iv 顾维遐. 无涉外因素争议的域外仲裁问题[J]. 中外法学,2018,03:651-670.

v 参见林陈瑶：“法院自由裁量权在涉外因素认定上的突破”，https://law.asia/zh-hans/%E6%B3%95%E9%99%A2%E8%87%AA%E7%94%B1%E8%A3%81%E9%87%8F%E6%9D%83%E5%9C%A8%E6%B6%89%E5%A4%96%E5%9B%A0%E7%B4%A0%E8%AE%A4%E5%AE%9A%E4%B8%8A%E7%9A%84%E7%AA%81%E7%A0%B4/，最后访问日期：2021年10月21日

vi 顾维遐. 无涉外因素争议的域外仲裁问题[J]. 中外法学,2018,03:651-670.

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