广州仲裁委员会

根据《公司法》第151条第一款规定，公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，符合条件的股东可以书面请求监事会/监事向人民法院提起诉讼。这是为了维护公司内部自治结构的稳定性而规定的股东代表诉讼的前置程序。结合《公司法》第151条第2款的规定，只有在监事/监事会书面拒绝，或者监事/监事会收到书面请求后30日内未提起诉讼以及情况紧急时，股东才可以提起股东代表诉讼？但在实践中，公司股东兼具监事身份的情况大量存在，此时，该股东能否直接提起股东代表诉讼？

备注

本文所探讨的公司股东兼具监事身份的情况，限于该公司仅存在一个监事或者该股东作为监事能够代表监事会意思的情形。从尊重公司内部自治出发，如果该股东不是公司唯一监事且无法代表监事机关意志的话，其当然不能越过监事机关直接提起股东代表诉讼。

一、两种截然相反的裁判结果

从检索的案例情况来看，司法实践中对此裁判尺度并不统一，甚至存在两种截然相反的观点。

观点一：支持。

理由：监事未控制公司公章，无法以公司名义提起诉讼。作为监事的股东已经竭尽内部救济途径，如不允许股东直接提起代表诉讼，将使其丧失救济的合理性。

代表案例

依据《公司法》第53条及第151条的规定，李金秋作为兴琦公司的股东，如其认为该公司的执行董事即李奇存在侵害公司利益的行为，其应向监事也即李金秋自己提出书面请求，由李金秋以公司的名义提起诉讼。但，李金秋并不控制兴琦公司的公章，无法以兴琦公司的名义起诉，如不允许其选择股东代表诉讼，将使其丧失救济的合理途径。因而，为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李金秋履行前置程序的义务。故，李金秋有权以自己的名义提起本案诉讼。

——（2017）京02民终10639号裁判意见节选

《中华人民共和国公司法》第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。本案上诉人李月英担任大连铭弘实业有限公司监事，其已通过提起本案诉讼的方式同意另一股东提起本案诉讼。虽然监事依据上述法律规定应以公司名义提起诉讼，但因李月英不掌握公司公章，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有困难。同时，上诉人李月英亦系大连铭弘实业有限公司股东，二上诉人已竭尽公司内部救济途径。

——（2017）辽02民终8188号裁判意见节选

观点二：反对。

理由：股东兼具监事的身份时，股东提起先诉请求已无意义，可直接进行内部救济。

代表案例

根据《公司法》第151条及《公司法司法解释四》第23条的相关规定，在公司利益受到损害时，首先应以公司名义提起诉讼，而股东代表诉讼是在公司内部监督机制失灵情况下的补充救济手段，其适用的前提是穷尽公司内部救济手段；换言之，股东在公司利益受到相关主体的侵害时，不得立即直接提起诉讼，而应履行法定的前置程序要求。根据本案查明的事实，原告牛梦娇既是公司股东又是公司唯一监事，具有双重身份，现要求其作为股东提起先诉请求已无意义，牛梦娇作为监事能够代表公司行使权利，不存在公司内部救济手段不能的情况，其应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条规定，以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼，而非直接提起股东代表诉讼。

——2018渝0106民初8475号裁判意见节选

细究上述裁判意见，不难发现，两种裁判意见的法律依据无外乎都是《公司法》第53条、第151条以及《公司法司法解释四》第23条。从法律规定来说，观点二的论述在逻辑上是可以自洽的。但是观点一的两个案例除了依据上述法律规定，同时还提到了一个事实依据，即：公司的公章并非由监事控制。故而据此得出在股东兼具监事身份时，如果公司公章并不由该监事控制，则无法寻求公司内部救济，因此该监事可以股东身份提起股东代表诉讼。

我们无从得知，也无法从观点二中的案例中的裁判意见倒推该案中的监事掌控着公司的公章。问题是公司的公章是否由监事控制，是否影响监事向法院提起诉讼？

二、公章是否成为监事提起损害公司利益之诉的障碍？

从上述截然不同的裁判结果来看，实践中对于监事针对董事、高管提起的损害公司利益之诉的条件，

存在不同的审查标准。那么，要求监事提起的损害公司利益之诉加盖公章是否合法合理呢？

（一）

从法律规定来看

《公司法司法解释四》第23条第一款规定：

监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第151条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

从上述法律规定来看，在该类案件中，监事应当以公司的名义提起诉讼，同时监事在该类案件中的地位是公司的诉讼代表。实际上，并没有法律规定同时法律也不可能作出类似加盖了公章才能认定该行为系公司真实意思表示的规定。在民事法律关系中，能够代表公司真实意思表示的并非公司公章，而是公司的意思机关，即股东（大）会。因此，从法律规定层面看，以公章并未被监事所控制，从而认定其无法提起损害公司利益之诉的观点，缺乏法律依据。

（二）

从监事（会）的性质来看

监事（会）是公司的监督机关，《公司法》第53条明确规定了监事（会）的各项监督职能。且法律明确规定了监事不能担任公司董事及高管。出于对外交往及业务开展的需要，公司公章往往并不由监事掌控，实践中，由执行董事或高管管理公章的情形居多（具体公章管理还是要看公司章程及股东内部有无协议约定）。如果说要求监事提起损害公司利益之诉时，需要在起诉状上加盖公章，则极有可能会造成因公章控制在被告手中，而导致监事无法代表公司提起相关诉讼的荒谬情形。而以此为由认定股东代表诉讼的前置程序无法适用，进而支持监事以股东个人名义提起股东代表诉讼更是破坏了公司内部自治的稳定性。

综上所述，观点一的裁判意见缺乏法律依据，亦不符合现实的公司治理情况。虽然实践中类似案例并不多，但这背后反映的是法院在股东代表诉讼审查中并未正确适用法律，亦未从实际情况出发。

（三）

结语：司法实践中应当正确适用前置程序

《九民会议纪要》第25条“正确适用前置程序”明确指出，一般情况下，股东没有履行前置程序提起股东代表诉讼的，人民法院应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。该规定看似是在《公司法》第151条第二款规定的基础上，放宽了前置程序的豁免情形，其实不然，该条的重点仍是“正确适用前置程序”。特别指出，根据本文前述分析，监事未掌控公司公章并非《九民会议纪要》此处规定的“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”的情况。股东代表诉讼的终极目的是为了保护中小股东利益，避免大股东或者公司实际控制人利用职务之便损害公司利益，最终影响中小股东的利益。但股东代表诉讼在一定程度上破坏了公司内部自治的稳定性，为了避免股东滥用代表诉讼的权利，因此法律对其作出了严格限制，司法实践也应当严格审查股东代表诉讼是否符合法律规定的前置程序豁免情形。

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