广州仲裁委员会

案例

2021年2月1日，小明跟大华说：“兄弟，最近手头紧，借我2万块，我给你写借条”。大华说：“不是兄弟不信任你，只是生意也需要现金周转，要不你找个人做担保吧”。小明遂找老王做担保人，并写下借条“现因资金周转借得大华2万元，借期六个月，月利率为同期银行贷款报价利率的4倍，到期一次还本付息”。三人签字捺印。

借款到期后，经大华多次催收，小明仍未还款，大华只能要求老王承担保证责任，此时老王应承担一般保证责任还是连带保证责任？

根据现有《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此看起来老王似乎应该承担连带责任保证。

但《民法典》出台后，对担保类型约定不明作出了重大修改：

《民法典》第686条第2款规定：

“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。

因此在2021年1月1日《民法典》生效之后，在没有注明保证类型的情况下，由原来推定的连带责任保证改为一般保证。案例中的借条是2021年后签的，因此适用新的规定，即老王承担的是一般保证责任。

一般保证是指债务人在债务到期后，债权人现对债务人提起诉讼或仲裁并经法院强制执行后，仍然不能清偿的，此时一般保证人需要承担保证责任。

而连带责任保证是指债务人和保证人之间承担债务没有先后顺序，债权人可以要求任一人承担或者要求两人同时承担债务。

当然，为了保护债权人的利益，《民法典》在第687条也规定了四种债权人可以直接要求一般保证人承担责任的特殊情形：

债务人下落不明，且无财产可执行。这里的下落不明与宣告失踪和宣告死亡的要求不太一样。保证合同中所谓的下落不明要求没有那么严格，证明标准相对较低，只要债权人经催告后无法联系上债务人可予以证明。另一方面，债权人还要证明债务人没有财产可供执行。也就是说，如果债权人能够证明债务人在其他执行案件中被法院认定无财产可供执行或者在申请保全时未发现财产线索的，都可以作为辅助证明。

人民法院已经受理债务人破产案件。由于只有企业法人才能申请破产，因此此条的适用对象为企业法人。但如果法院只是进行表面审查予以立案而非进行实体审理，一般来说也不能称之为受理破产案件。因此法院决定受理的时间段也很重要。

债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务的能力。 在这种情况下，需要债权人证明的标准较高，即在实体审理时可能需要申请调查债务人的财产状况，该情形在实践中的认定有困难。

保证人书面表示放弃本款规定的权利。 也就是说保证人有权主动放弃抗辩的权利，但一般来说要以书面的形式明示放弃，但同样地，保证人放弃抗辩不等于一般保证就转变为了连带保证，其他关于保证责任范围等事项仍然适用于一般保证。

同样地，《民法典》也赋予了保证人抗辩的权利。《民法典》第698条规定，如果债务人借款到期，一般保证人告知债权人房产、应收账款等财产线索，而债权人未积极采取保全措施，导致财产不能被执行的，保证人就不承担保证责任。

此种情形是为了避免债权人怠于行使追偿的权利而连累了保证人，在一般保证中，债权人必须在保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人免除保证责任，但在实践中，债权人往往是到了万不得已的地步才诉诸法律，因此保证期间往往超出了法律规定的六个月，这也是保证人可免于承担责任的一种方式。

风险防范

由于《民法典》对借款未明确保证责任一律按照一般保证处理，小编建议大家在实践操作中若需借款，应该注意以下几点：

债权人看这里：

对于债权人来说，第一，如果双方约定保证人承担连带责任保证，应在借条中明确以书面方式写明保证方式为连带责任保证；第二，合理约定保证时间。对于未明确约定追偿期限的，根据《民法典》第六百九十二条的规定，保证期间为主债务到期后的六个月，因此为了保护债权人的利益，双方应在订立合同时充分考量保证期限的约定；第三，借款到期后，债权人应主动积极地行使追偿的权利，否则可能会因超过保证期限而导致债权人利益受损；第四，债务到期前应书面催告债务人并保存好有关的书面凭证。

债务人看这里：

对于债务人来说，在签订借款合同时要评估自身的财务状况和偿还能力，同时应考虑适用一般保证责任还是连带保证责任，既然签订了借款合同，就应秉持诚实信用原则按时还款，若有逾期应积极联系债权人告知自身状况，尽量通过友好协商的方式处理。

保证人看这里：

对于保证人来说，首先要清楚自己应承担的责任，其次如果知晓债务人的财产线索，应积极告知债权人，以便债权人向法院或仲裁机构申请财产保全以及时止损。

参考文章：

[1] 雷明辉：《民法典时代：借条的担保条款要这样写》；

[2] 王姝丽：《民法典实施后，保证责任如何选择？》。

文章仅代表作者观点不代表广仲立场