广州仲裁委员会

作者

王会军陕西金控律师事务所

职务：律师、土地估价师、土地登记代理人、房地产经济师

问题的提出

《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这是不动产物权设立、变更、转让、和消灭的规则，一般以登记为生效原则，特殊情形可以不进行登记。在不动产抵押权转让领域，抵押权随主债权的转让而转让，该从权利的转让是否必须进行转移登记，没有确定的说法。在实践中，不动产抵押权随主债权转让不进行转移登记的情况时有发生，这一方面减轻受让人办理登记的程序性负担，降低交易成本；另一方面维护了债权人的利益，促进了交易的效率性。坚持不动产抵押权转让以登记为生效要件，很大程度上维护了交易安全，但可能也会给当事人增加了负担。

观点争议

对于不动产抵押权随主债权转让的效力问题，是以登记为生效要件，还是不以登记为生效要件，一直存有争议。

观点一 ：不动产抵押权随主债权转让以登记为生效要件，未经登记，抵押权转让不发生效力。

理由

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以登记作为公示方式的不动产抵押权，自登记时设立，未经登记，不发生抵押权的法律效果。不动产抵押权转让也是如此，自登记时发生效力。
根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款及《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条之规定，不动产抵押权转让应当办理转移登记，未进行转移登记，不动产抵押权转让事项未完成，抵押权随主债权的转让而转让，仅是合同上权利义务的让渡，并非物权上抵押权的让与。
程啸教授（*）认为“从维护不动产交易安全方面考虑，因主债权转让而导致抵押权转让时，抵押权的从属性意味着抵押权应随同债权一并转移，但并非无须登记即当然转移。”

（*）程啸.主债权的转让与不动产抵押权转移登记[J].财经法学，2016（5）

观点二 ：不动产抵押权随主债权的转让而转让，无需进行转移登记。

理由

根据合同法第八十一条的规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”抵押权属于担保物权，从属于主债权，主债权转让的，其随之转让。
根据物权法第一百九十二条之规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”最高人民法院（2015）民申字第2040号民事裁定认为“物权法第一百九十二条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”

笔者观点

笔者认为第一种观点有其合理性，但也有不足之处。合理性在于严格遵守了不动产物权变动的一般规则，即以登记为生效原则；充分利用了不动产抵押权转让的程序性规定；承认不动产抵押权的从属性，但随主债权转让的效果要与债权转让效果区分。不足之处在于忽略了例外规定，这里的例外规定是指法律规定，不特指物权法中提到的特别规定。在实务中，笔者认为第二种观点比较妥当。

首先，不动产抵押权随主债权转让属于不动产物权变动的特殊情形。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。这是不动产物权变动的规则，以登记主义为原则，以对抗主义为例外，也就是特殊情形下，可以不进行登记。以登记作为公示方式的不动产抵押权，自登记时设立，没有除外规定。但是抵押权的转让是否以登记为生效要件，物权法没有明确的规定。既然物权法没有确的规定，就看其他法律有没有规定，如果有规定，就可以作为不动产抵押权转让的依据，可以适用法律另有规定的情形，也就是其他法律对抵押权转让的规定。

《中华人民共和国物权法》第八条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”

《中华人民共和国合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

抵押权属于担保物权，从属于主债权，主债权转让的，其随之转让。这样看来，合同法第八十一条可以是其他相关法律对物权的特别规定，也就是其他法律对抵押权转让的特别规定。所以，抵押权转让可以适用合同法第八十一条的规定，随主债权的转让而转让，不以登记为生效要件。

其次，不动产抵押权的从属性决定了其转让的特殊性。

《中华人民共和国物权法》第一百九十二条之规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

从属性是担保的基本属性。抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。除非法律另有规定或者当事人另有约定，这里的法律另有规定是指物权法第二百零四条关于“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 ”

《中华人民共和国民法典》第五百四十七条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”

综上所述，抵押权随主债权的转让而转让，其效力不因未进行转移登记而受到影响，是由其从属性决定的。 至于《城市房地产抵押管理办法》第三十七条和《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条关于抵押权随主债权转让应当进行转移登记的规定，是对抵押权转让在实务中的具体操作指引及程序性规定，并不是对抵押权转让的效力性规定，没有进行登记不影响从属转让的效力。该办法及细则属于部门规定，效力层级低于法律，不符合物权法中关于抵押权转让的除外规定。不动产抵押权的从属性决定了其随主债权的转让而转让，无需进行转移登记，看似违反了物权变动的模式，其实不然。不动产抵押权转让是因债权转让行为而引起的，这是不可否认的，但这不等同于该法律行为直接导致了物权的变动，换句话说，不动产抵押权随主债权转让是非基于法律行为的物权变动。

再次，不动产抵押权随主债权转让后，原抵押登记继续有效。

《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”

债权转让的，仅是权利人的变更，债权并不消灭。 债权转让的，与债权有关的从权利一并转让，从权利随主债权一并转让，也不发生从权利消灭的法律效果，仅是权利主体发生变化。抵押权随主债权转让也是如此，并没有发生以上担保物权消灭的情形，仅是权利人发生转移，抵押权不消灭，在原来设立的基础上继续有效。

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”

《江西省高级人民法院关于审理金融债权纠纷案件的若干意见》第20条规定：“商业银行将债权转让给资产管理公司后，未办理抵押权变更登记手续的，不影响抵押权效力，资产管理公司依法可以行使抵押权。”

也就是说，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，受让人受让债权的同时，一并取得该债权的抵押权，原抵押权登记对受让人继续有效。换句话说，也就是抵押权随主债权转让，受让人未办理抵押权转移登记的，不影响原抵押权登记的效力，不影响受让人对原登记抵押物的优先受偿权。

最后，从保护债权人利益，维护交易秩序和效率方面考虑，债权转让的，与之相关的抵押权也一并转让，不应仅以未进行抵押权的转移登记，而否定该抵押权转让的效力。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。受让人受让了债权，同时受让了担保该债权的抵押权，仅以未进行抵押权的转移登记，而使受让人不能主张抵押权，不能就拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，这侵害了债权人的合法权益。在没有法律另有规定或当事人另有约定的情况下，受让人受让了债权，但没有取得与之从属的抵押权。这违背了从权利随主债权转让而转让的从属性强制性规定。

参考文献：

（1）程啸.主债权的转让与不动产抵押权转移登记[J].财经法学，2016（5）

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